Facultades del Empleador y Derecho a la Intimidad del Trabajador

1. Facultades del Empleador y Derecho a la Intimidad del Trabajador Dr. Javier Dolorier Torres Dr. Javier Dolorier Torres

2. Estructura de la Presentación • El Derecho a la Información del Empleador • El Derecho a la Intimidad del Trabajador • Limitaciones a las Facultades del Empleador • Marco legal Nacional • Casos • Conclusiones Dr. Javier Dolorier Torres

3. El Derecho a la Informacióndel Empleador Dr. Javier Dolorier Torres

4. El Poder de Dirección Corresponde a la realidad socioeconómica: esencial en la relación de trabajo, la dependencia del trabajador respectodel empresario Poder de Dirección Es inherente a la empresa: constituyen una necesidad vinculada a razones técnicas u organizativas Es así una exigencia impuesta por la realidad y nouna creación del legislador “Es imposible pensar en una coordinación espontánea de las prestaciones de los trabajadores” Dr. Javier Dolorier Torres

5. Concepto de Poder de Dirección • La empresa es una forma de organización social en la que confluyen intereses contrapuestos que deben coexistir en equilibrio. • El poder de dirección es la facultad o derecho potestativo que confiere al empresario el contrato de trabajo, de dar órdenes sobre modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo. Dr. Javier Dolorier Torres

6. Manifestaciones del Poder de Dirección 1) Poder Directivo: • Facultad de dictar reglamentos, órdenes o normas generales. La formalización máxima y por ello más controlada de este poder está representada por el reglamento interno. • Facultad de ir modalizando la ejecución del contrato cuando éste es de duración larga o indefinida. (Necesidades de la empresa y su entorno) • Facultad de exigir conductas privadas en el trabajador, cuando éstas repercuten en el prestigio o perjudica seriamente la buena imagen de la empresa. Dr. Javier Dolorier Torres

7. Manifestaciones del Poder de Dirección 2) Poder Fiscalizador: • Potestad de vigilar el correcto desempeño de la prestación laboral así como el cumplimiento de las órdenes dictadas. • Incluye el Derecho a la Información del empleador. 3) Poder Sancionador: • En caso que se produzca un incumplimiento o una falta´por parte del trabajador, el empleador puede aplicarle sanciones observando el principio de proporcionalidad. Dr. Javier Dolorier Torres

8. El Derecho a la Información El empleador puede recabar información sobre el trabajador a fin de determinar su idoneidad para el puesto que va a desempeñar, su eficiencia y el grado de reserva que éste puede tener respecto a las informaciones que recibirá al prestar servicios. • El empleador protege y salvaguarda la integridad y seguridad de los bienes de la empresa. • Una vez obtenida esta información, el empleador la puede organizar y clasificarcomo mejor le parezca. • Puede confeccionar inclusive una base de datos informática, para utilizarla en las oportunidades y circunstancias que considere necesarias. Dr. Javier Dolorier Torres

9. Medios de Obtención de Información • El individuo es parte de una sociedad interconectada. Esfera personal se reduce a niveles mínimos. • Dentro de la economía de mercado, la información financiera de la persona es relevante. • Mercado de trabajo, recurre a empresas especializadas. • Trabajador proporciona información para que futuro empleador lo conozca. • Bajo este supuesto, el empleador tiene el derecho a comprobar la veracidad de los datos. • Se utilizan bases de datos (ex empleadores, instituciones bancarias, etc). • Observando su conducta laboral y personal. Dr. Javier Dolorier Torres

10. Usos de la Información Obtenida • Sistematización de información más adecuada. • Sólo podrá ser utilizada en las relaciones laborales, individuales o colectivas. • Hechos que puedan estar vinculados a faltas, podría permitir operar al empleador su base de datos, para determinar a los responsables. • Empleador debe guardar absoluta reserva de la información y evitar su transferencia, salvo autorización del trabajador (¿se renuncia a un derecho fundamental?). • La utilización a favor de terceros se considera como el límite al derecho de información. Dr. Javier Dolorier Torres

11. Circunstancias en que opera el Derecho a la Información • Trámites de Selección de Personal • El postulante no es trabajador. No hay relación laboral. • Datos que se pueden solicitar • Información necesaria para los fines de determinar idoneidad y capacidad del postulante. • ¿Puede un postulante negarse a contestar una pregunta? • Métodos para Evaluación de Postulantes • Entrevistas Personales, Llenado de cuestionarios, Pruebas psicotécnicas, etc. • Control de la Actuación laboral • Medios de control en el Reglamento Interno. • Medios tecnológicos que permiten ejercer un control de las acciones de los trabajadores. • Normas internas para el ingreso o salida al centro de trabajo. Dr. Javier Dolorier Torres

12. Derecho a la Intimidad del Trabajador Dr. Javier Dolorier Torres

13. Evolución Histórica Dr. Javier Dolorier Torres

14. Trayectoria Legal del Derecho a la Intimidad Europa America 1950, Convención Europea Protección de DD.HH 1976, Constitución Portuguesa 1978, Constitución Española 1984, Declaración Universal de DD.HH. 1996, La O.I.T. celebró una Reunión de expertos sobre la protección de la vida privada de los trabajadores 2000, Ley de Intervención de Comunicaciones - Inglaterra 1791, 4ta enmienda - Estados Unidos 1917, Constitución de México 1949, Constitución de Costa Rica 1967, Constitución de Uruguay 1976, Constitución de Cuba 1972, Constitución de Panamá 1987, Constitución de Nicaragua 1992, Constitución de Paraguay 1993, Constitución del Perú 1994, Constitución de Argentina Dr. Javier Dolorier Torres

15. Concepto de IntimidadDificultades para su Concepción No es un concepto hermético Derecho a la Intimidad Está abierto a las circunstancias del tiempo y del espacio Mutable a configuración y condicionada por el desarrollo tecnológico. Dr. Javier Dolorier Torres

16. Concepto de Intimidad • La acepción más arraigada de intimidad es la que la considera “como la garantía de que nadie puede sufrir intrusiones o investigaciones no deseadas sobre su vida privada y que tales investigaciones no puedan ser divulgadas”. • Así entendida, la intimidad debe servir para preservar el ámbito personal donde cada uno, alejado del mundo exterior, encuentra posibilidades de desarrollo y fomento de la personalidad. Dr. Javier Dolorier Torres

17. Limitaciones a las Facultades del Empleador Dr. Javier Dolorier Torres

18. Relación entre la Intimidad y el Poder de Dirección (Relación Laboral) Se distingue en el Contrato de Trabajodos tipos de derecho: los derechos laborales y los derechos de la persona El Poder de Dirección forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa Los derechos del trabajador que encuentran un límite en el respeto al interés empresarial Estos derechos aparecen como un poder limitado, como un derecho potestativo, subordinado a la existencia de otros derechos Dr. Javier Dolorier Torres

19. Hasta dónde llegan las Facultades del Empleador Modo de Convivencia de estos Derechos Normativa y regulación de las Facultad del empleador Derechos Fundamentales de las personas Respeto Mutuo La base para el equilibrio de los derechos de la persona y el empleador deben de estar justificados por un elemento esencial en las relaciones laborales: El respeto mutuo. Dr. Javier Dolorier Torres

20. En la contratación y selección Sistemas de Seguridad que controlan y supervisan a las personas. Sistemas que monitorean las comunicaciones de los trabajadores. Visitas Inspectivas (Asistenta Social) para corroborar y obtener información personal. Prácticas que vulneran la Intimidad en la Relación Laboral Areas Vinculadas Sistemas Recursos Humanos Seguridad Dr. Javier Dolorier Torres

21. Toma de exámenes médicos inconsultos. Datos sobre infracciones penales y administrativas del trabajador. Datos sobre ideología, religión y creencias, origen racial, y relativos a la salud y la vida sexual del trabajador. Prácticas que vulneran la Intimidad en la Relación Laboral Areas Vinculadas Sistemas Recursos Humanos Seguridad Dr. Javier Dolorier Torres

22. Marco Legal Nacional Dr. Javier Dolorier Torres

23. No existe referencia precisa respecto a este derecho del empleador. Se interpreta el Art. 9 del TUO del D.L. 728 - LPCL Se considera dentro de la facultad fiscalizadora, la obtención de datos e información de los trabajadores. Puede organizar y clasificar la información, como le parezca. (Uso de Sistemas Informáticos y bases de datos) Buscar idoneidad del trabajador en el puesto a desempeñar. Autodefensa y Secreto Industrial. Derecho a la Información del Empleador Dr. Javier Dolorier Torres

24. La Intimidad del Trabajador como límite del Derecho a la Información • Tratados Internacionales – Derechos y Deberes del Hombre. • Normas Constitucionales – Derechos Fundamentales Art. 2 Inciso 6 y 7 (Reconoce a toda persona el “derecho a la intimidad personal y familiar”, “los servicios informáticos no suministren información que afecte la intimidad personal y familiar” • Código Civil – Artículo 14º • “La intimidad personal no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona (...) • Código Penal – Artículo 154º • “El que viola la intimidad de la vida personal o familiar......será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años” Dr. Javier Dolorier Torres

25. Casos Dr. Javier Dolorier Torres

26. Caso 1 Violación de Correo Electrónico Dr. Javier Dolorier Torres

27. Empleado fue despedido por hacer uso indebido del correo electrónico. La empresa intervino el contenido de su correo. El empleado demanda acusándolos de violar su derecho a la intimidad. El Ministerio Fiscalsolicitó archivar la causa. Titularidad de los medios de producción El contenidode los mensajes no son parte de la privacidad e intimidad del trabajador. Riesgo de la imagen y prestigio Fuga de datos e importación de virus. Violación de Correo Electrónico Demandados Antecedentes Dr. Javier Dolorier Torres

28. Sólo el Poder judicial puede abrir y leer los correos. La normativa interna del Banco operaba al margen de la Constitución Española. La primera sentencia de casación dictada en Europa (Francia), sienta las bases de las futuras decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona, no admitió la solicitud de archivar la causa. Determinó el inicio de un plazo de cinco días para que la Acusación Particular solicite la apertura del juicio oral. Violación de Correo Electrónico Demandantes Fallo Dr. Javier Dolorier Torres

29. No utilizó las medidas informativas y correctivas adecuadas ni consideró el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 18.3 C.E.) El "acceso, bloqueo y copiado" de los correos presenta "caracteres del tipo penal (Constitución y Artículo 197 del Código Penal). Ley de Enjuiciamiento Criminal: sólo el juez tendrá acceso a los correos imputados. Conclusiones Violación de Correo Electrónico Dr. Javier Dolorier Torres

30. Determinar si el contenido afecta o no a la intimidad, deja desprotegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Ni el empresario que pone a disposición del trabajador una cuenta de correo electrónico debe controlar arbitrariamente las comunicaciones realizadas a través de la misma; ni el respeto a los derechos constitucionales aludidos puede despojar al empleador de su poder de dirección y control. Conclusiones Violación de Correo Electrónico Dr. Javier Dolorier Torres

31. Caso 2 Escucha y Grabaciones Telefónicas Dr. Javier Dolorier Torres

32. Trabajadores demandan por realizar escuchas y grabaciones de sus conversaciones durante el desempeño de su trabajo, Contratos de trabajo (cláusula sexta): por controles internos de calidad se pueden realizar escuchas y grabaciones. La escucha: trabajadores con categoría profesional de Coordinadores. Pidieron la nulidad de la cláusula sexta de los contratos de trabajo. Esta cláusula atentaba al derecho a la intimidad personal de los trabajadores (artículo 18 CE y 4.2 e) E.T.), ya que permitía a la empresa tener acceso a conversaciones privadas de los trabajadores. Escucha y Grabaciones Telefónicas Antecedentes Demandantes Dr. Javier Dolorier Torres

33. La escucha usada como medio de control de la actividad laboral. Unico medio adecuado (artículo 20.3 E.T.) El uso de medidas de auto-control previamente establecidas en el contrato. Las escuchas y grabaciones de los trabajadores durante el desempeño de su trabajo vulnera el derecho a la intimidad personal establecido en el artículo 18 CE, declarándose la nulidad de la cláusula sexta de los contratos de trabajo de los demandantes y de las actuaciones empresariales que deriven de ella. Escucha y Grabaciones Telefónicas Demandados Fallo Dr. Javier Dolorier Torres

34. La redacción de la cláusula del contrato permite una interpretación amparadora del uso de escucha y grabación durante toda la jornada laboral. Conversaciones de índole privada que no afecta el trabajo: no se puede estimar algún interéspor la empresa en conocerlos. No se presentó prueba que justifique sus alegatos. Conclusiones Escucha y Grabaciones Telefónicas Dr. Javier Dolorier Torres

35. No pudo acreditar el sistema técnico. A la modulación del contrato de trabajo debe aplicarse el Principio de Proporcionalidad. El derecho al control del empresario transgredió el derecho a la intimidad de los trabajadores. Conclusiones Escucha y Grabaciones Telefónicas Dr. Javier Dolorier Torres

36. Caso 3 Despido por SIDA Dr. Javier Dolorier Torres

37. Despido por SIDA Demandante • Consigue reconozcan que su despido no fue por “reestructuración”. • El demandante presenta un serio caso de depresión y daño psicológico a causa de la enfermedad y el despido. Hechos • Obrero con 26 años de antigüedad en empresa jabonera. • En 1995 se realizó en forma inconsulta un análisis de VIH en el cual se detectó que era portador del SIDA. Dr. Javier Dolorier Torres

38. Despido por SIDA Demandado • Inicialmente, la separación se debió a un tema de “reestructuración. • Por seguridad de sus compañeros es que fue separado de la organización. Fallo • El fallo es resarcir al trabajador con $120.000 en virtud del daño psicológico al ser despedido a causa de su enfermedad y a sus 52 años. • La decisión se apoyó en la “Ley antidiscriminación”. Dr. Javier Dolorier Torres

39. Caso 4 Violación a la Propia Imagen Dr. Javier Dolorier Torres

40. Violación a la Propia Imagen Hechos • La demandante trabajó por tres años en Citibank España, cesando por discrepancias con la empresa. • Poco antes del cese, Citibank España crea una página web donde aparecen los nombres y apellidos, e imagen de la ex trabajadora junto a productos y servicios del Banco. • Esto se mantuvo por más de un año. • Se demostró que esta falta no se corrigió por poco más de un año después del cese. Dr. Javier Dolorier Torres

41. Violación a la Propia Imagen La Demandante • Sin autorización de la agraviada se hizo uso de su nombre e imagen, siendo esto una intromisión inconsulta. • A pesar de haber enviado una comunicación notarial solicitando se retiren sus nombres y apellidos. • Según la legislación española se atenta sobre el Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Los Demandados • El Banco alega que la falla fue por falta de actualización de la web. Fallo • El fallo es favorable a la demandante demostrando la existencia de una intromisión ilegítima, debiendo abonar indemnización pendiente de asignar. Dr. Javier Dolorier Torres

42. Caso 5 Despido por mal uso de Correo Electrónico Perú Dr. Javier Dolorier Torres

43. Correo Electrónico - Perú • La empresa despide a uno de sus trabajadores por enviar correos pornográficos. • Entabla demanda contra el despedido por daños y perjuicios. • Las pruebas son los correos, las cuales fueron obtenidos sin autorización del despedido, siendo “Fruto del árbol envenenado”. • Se encuentra en el Poder Judicial. Dr. Javier Dolorier Torres

44. Conclusiones Dr. Javier Dolorier Torres

45. Conclusiones • El derecho a la intimidad y el derecho del poder de dirección, estará regulado básicamente, en el respeto mutuo de los derechos de cada uno de ellos. • Existe un marco legal universal que contemplan Derechos Universales que brindan seguridad a la persona y su intimidad, así como para la generación del empleo a través de la creación de empresas. • Las normas legales laborales en nuestro país, no han desarrollado una extensión y el establecimiento de los límites de la facultad directiva del empleador. • Revisar la necesidad de consagrar un nuevo derecho fundamental que busque tutelar o potenciar la protección de los derechos fundamentales ya existentes (la intimidad, el honor, la propia imagen, el buen nombre, etc.). Dr. Javier Dolorier Torres

46. Conclusiones • Las regulaciones actuales peruanas, no han tenido en cuenta los avances de la tecnología, el cual ha precedido al desarrollo legal, necesitando de un impulso inmediato. • El desarrollo del país esta relacionado con el conocimiento cabal de los derechos de las personas, siendo parte de su cultura (programas educativos básicos). La vulnerabilidad de los derechos de las personas se dá por desconocimiento de los mismos o el temor a represalias. • La labor del MTPEdebe de estar vinculada a normar y difundir los derechos fundamentales de la persona en el ámbito laboral. Dr. Javier Dolorier Torres

47. Conclusiones • Los empleadores deben incluir estos temas en los Reglamentos Internos de Trabajo, y Códigos de Conducta. Asimismo, de no existir, entregar por escrito, los términos y condiciones del uso y prácticas de los recursos de las empresas tales como: las cuentas de correo electrónico, uso de sistemas de comunicación, etc. que se les asigne. • Difundir la utilización del Habeas Data como una institución que permite lograr la protección sobre los derechos vinculados a la información. • Reorientar el Rol de las áreas de Recursos Humanos, como parte de sistema de comunicación que permita un equilibrio de los derechos fundamentales de las personas y trabajadores. Dr. Javier Dolorier Torres