Sommaire général

1. Pratique du droit des affaires - droit international des affairesCours du 26 mars 2010 - Institut d’Etudes Politiques d’Aix-en-ProvenceMe Jean-François LouitMaître de conférences associé

2. Sommaire général • Introduction • Définition • Objet • Sources • Statut international des sociétés • Lex societatis ou loi applicable • Nationalité des sociétés • Reconnaissance des sociétés étrangères • Traitement spécifique du droit communautaire : droit d’établissement et les personnes morales communautaires • Opérations internationales des sociétés • Les investissements internationaux • Les rapprochement entre sociétés • Les opérations commerciales • La faillite internationale

3. Introduction – définition du droit international des sociétés • Contexte économique • Explosion des échanges internationaux depuis la seconde guerre mondiale dans le cadre d’un monde globalisé • Augmentation des questions juridiques liées à cette activité • Ensemble des règles applicables, dans un contexte juridique transfrontalier, aux personnes morales ayant un but lucratif • Règles matérielles notamment en droit communautaire • Règles de conflit de lois, ex. société allemande faisant une opa en France • Critère d’internationalité • « flux et reflux au-delà des frontières », Civ., 17 mai 1927 • Contrat qui se rattache à des normes juridiques émanant de plusieurs Etats, CA Paris 19 juin 1970 • Exemple contrat de cession d’actions

4. Introduction – Objet du droit international des sociétés Droit international des sociétés au carrefour du droit international privé / droit du commerce international du droit communautaire des règles nationales régissant la question concernée Droit international des sociétés : droit international des affaires selon l’angle de vue des sociétés Autres intervenants les Etats et organismes / personnes publics Immunité de juridiction (permet à l’Etat de soustraire aux tribunaux étrangers mais uniquement pour les actes liés à la souveraineté) Immunité d’exécution sauf biens affectés à une activité économique les organisations internationales / barrières commerciales GATT: accord signé le 30 octobre 1947 mais aussi l’instance gérant le traité et son application OMC : organisation internationale – règlement des différents Clause de la nation la plus favorisée (droits de douane) Clause du traitement national ex. voitures Prohibition des restrictions quantitatives Prohibition du dumping et des subventions à l’exportation Règles spéciales sur les services, les DPI Objectif commun : plus grande efficacité et équité / droit international économique les personnes physiques

5. Introduction – objet du droit international des sociétés • Statut international des sociétés • Nationalité / Loi applicable • Reconnaissance par les Etats • Opérations économiques internationales réalisées par les sociétés • Création, établissement • Investissements • Activité commerciale et financière • Difficultés financières / faillites

6. Introduction – sources du droit international des sociétés • Loi et jurisprudence nationales • Code civil • Code de commerce • Code monétaire et financier • Droit communautaire • Traités : CEDH, Traité de la Communauté Européenne • Dérivé : directives et règlements, ex. relatives aux marchés financiers • Jurisprudence CJCE • Droit international : traités bilatéraux et multilatéraux • Droit qui n’a pas encore atteint sa pleine maturité

7. Statut international des sociétés - Critères de la Lex societatis ou loi applicable • Activité internationale vs. activité nationale • 2 ordres ont vocation à s’appliquer • Celui dans lequel l’acte est accompli • Celui dans lequel la société a son siège • Loi qui s’applique en permanence à la société: constitution, organisation des pouvoirs etc. • 2 méthodes de détermination • Incorporation – équivalent au siège social statutaire • Siège social réel • Simplicité vs. exigence • « Les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française » - article 210-3 du code de commerce • Siège social pas opposable aux tiers si siège réel est situé dans un autre lieu (théorie de l’apparence)

8. Statut international des sociétés - Fonctions de la lex societatis ou loi applicable • Gouverne l’organisation interne de la société ainsi que ses rapports avec les tiers – statut personnel des sociétés • Absence de précision en droit interne sur le champ d’application de la lex societatis • Constitution : forme sociale, conditions de validité • Emission et régime des titres de capital • Mais loi du contrat pour les titres ne donnant pas accès au capital • Fonctionnement de la société • Droit aux dividendes, droit de vote • Cession de titres : liberté contractuelle (règlement Rome I du 17 juin 2008) • Détermination et fonctionnement des organes sociaux • Statut et responsabilité des dirigeants / obligation de se renseigner • Disparition de la société (dissolution / liquidation ou fusion / scission) • Limites des lois de police applicables • Loi de police boursière : dispositions du RG AMF s’appliquent à tout intervenant sur les marchés réglementés français • Sociétés qui ne sont pas exclusivement rattachés à la loi d’un Etat

9. Statut international des sociétés - nationalité des sociétés ? • En matière de personne morale, expression d’une allégeance à un Etat • Critères en concurrence • Siège social : • Lieu d’enregistrement de la société (adresse du siège social et immatriculation au greffe des sociétés) • Lieu du centre de direction (assemblée générale, conseil d’administration) – siège réel • Contrôle de la société, ex. utilisation en temps de guerre, critère exceptionnel • Critère unique / critère variable ? Notion qui n’est pas définie par un texte général • Position des tribunaux français • « La nationalité est en principe déterminée par la situation de son siège social » • « … défini comme le siège de direction effective et présumé par le siège statutaire » (cf. texte) • Double critère juridico-économique : moyen matériels (exploitation) et intellectuels (décision) de promouvoir son but social même si instructions de l’extérieur • Prise en compte exceptionnelle du critère du contrôle • Loi du 1er août 1988 sur les entreprises de presse • R. 151-3 du Code monétaire et financier : investissement direct en France est un investissement réalisé par une personne morale de droit étranger ou dont plus du tiers du capital est détenu par une personne physique non résidente

10. Statut international des sociétés - Fonctions de la nationalité • Jouissance de certains droits en droit interne (règlementations discriminatoires) • Distinction aux termes du traité de Rome entre les sociétés européennes et non-européennes – ex. en matière d’investissements / libre établissement • Jouissance de droits conditionnée par le bénéfice de traité internationaux • Protection diplomatique • CJCE Barcelona Traction 5 février 1970 : droit de l’Etat dont la société est ressortissante • CJCE Elettronica Sicula 20 juillet 1989 : certains droits pour l’Etat dont les actionnaires sont ressortissants • Critère de détermination de la loi applicable? • Critère classique – arrêt Cass 21 décembre 1987 (cf. texte) société écossaise / compétence des dirigeants pour signer un cautionnement • Evolution doctrinale – arrêt Cass 8 décembre 1998 (cf. texte)

11. Statut international des sociétés - Reconnaissance des sociétés étrangères • Admission sur le territoire national de l’existence et des effets d’une personne juridique étrangère • Fondement de la personnalité morale ? • Fiction ou réalité • Situation des personnes physiques qui ne perdent pas leur personnalité juridique en passant la frontière • 2 système s’opposent : • Système d’incorporation qui admet qu’une société est valablement créé dès lors qu’elle est régulièrement constituée selon le droit d’un Etat étranger. Ex. Uk • Système du siège réel qui suppose que la régularité de l’immatriculation n’est pas suffisante puisqu’il faut encore que le siège soit encore le siège social effectif. Ex. Belgique • Droit français est une variante de la première approche • La société doit avoir la personnalité morale dans son Etat d’origine • Parfois suffisance d’une simple capacité juridique pour les formes sociales qui n’ont pas la personnalité juridique pour des raisons fiscales

12. Statut international des sociétés - Condition des sociétés étrangères • Droits des sociétés étrangères • Article 11 du code civil : mêmes droits à la société étrangère que ceux accordés aux français dans l’Etat étranger concerné … • sous réserve de ceux qui leur sont expressément refusés … (par exemple L. 145-13 du code de commerce sur le renouvellement du bail sous réserve d’un accord international applicable aux sociétés étrangères concernées • Impact de la lex societatis : les sociétés étrangères doivent avoir la capacité de jouir des droits accordés en France en vertu de la loi qui leur est applicable – ex. APE • Ne peuvent avoir plus de droit que les sociétés françaises comparables • Obligations des sociétés étrangères • Immatriculation au registre du commerce du tribunal dans le ressort duquel leur premier établissement en France est constitué (R. 123-35 du code de commerce) • Déclaration au préfet du dirigeant étranger qui dirige une société en France sans y résider (art. L. 122-1 du code de commerce) • Carte de séjour temporaire pour le dirigeant étranger dirigeant une société en France et y résidant (art. R. 313-3-1 du code de commerce) – s’applique à certains associés • Lois de police : salariés de sociétés étrangères ont les mêmes droits de représentation

13. Statut international des sociétés - Condition des sociétés étrangères • Compétence juridictionnelle • Tribunaux français compétents en raison des critères de compétence territoriale énoncés par le Code de procédure civile • Art. 42 compétence de la juridiction du lieu où demeure le défendeur (siège réel) • Art. 43 lieu d’établissement pour les personnes morales • Exceptions art. 14 et 15 du code civil : permet aux français d’attraire devant les tribunaux français une société étrangère • Exceptions du droit communautaire (Règlement n°44/2001 du 22 décembre 2000) • Compétence exclusive de l’Etat membre avec lequel le litige présente un lien jugé significatif sur certaines questions (droits réels immobiliers, validité des brevets, marques etc.) • Litige salarié / employeur • Théorie des gares principales : possibilité d’attraire une société devant le tribunal du lieu de situation de l’un de ses établissements secondaires

14. Règles communautaires spécifiques – Droit d’établissement • Etablissement : implantation matérielle dans un Etat afin d’y exercer une activité économique – pas de modification juridique • Difficulté pratique du changement de l’établissement principal – établissement secondaire • Art. 48 du Traité : liberté d’établissement des sociétés des Etats membres de l’Union Européenne - Application du droit communautaire si siège statutaire ou principal établissement dans un Etat membre • Evolution de la jurisprudence CJCE • Daily Mail (27 septembre 1988) : • société UK voulant devenir résidente fiscale néerlandaise et mettre en place un établissement secondaire aux PB • Autorités fiscales UK s’y oppose • CJCE rejette la demande de la société (fondement transfert de siège) • Centros (9 mars 1999): • Remise en cause par le Danemark d’un établissement secondaire d’une société britannique au motif que celle-ci manquait de consistance dans son territoire d’origine • Danemark condamné pour entrave à la liberté d’établissement • Inspire Arts (30 septembre 2003) • Law shopping : choix d’un pays pour la loi applicable et d’un autre pour le siège réel

15. Règles communautaires spécifiques – personnes morales Caractéristiques de la SE : • Forme : société anonyme européenne Societas Europaea • Capital minimum : 120.000 € divisé en actions • Responsabilité des actionnaires limitée au montant de leurs apports • Le siège statutaire et l’administration centrale ne peuvent être dissociés • Possibilité de faire appel public à l’épargne • La SE doit obligatoirement comporter un système permettant l’implication des travailleurs. La mise en place de ce système est une condition d’immatriculation de la SE

16. Règles communautaires spécifiques – personnes morales Les textes : • Règlement CE n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 « relatif au statut de la SE » • Directive n° 2001/86/CE du 8 octobre 2001 « complétant le statut de la SE pour ce qui concerne l’implication des travailleurs » • Loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie (dite loi Breton) • Décret n° 2006-448 du 14 avril 2006 relatif à la société européenne • Décret n° 2006-360 du 9 novembre 2006 relatif à l’implication des salariés dans la société européenne et modifiant le code du travail

17. Règles communautaires spécifiques – personnes morales La hiérarchie des normes: 1 – Règlement 2 – Liberté statutaire lorsque le règlement le permet _________________ 1 – Droit national applicable aux SE (en France : loi Breton) 2 – Droit national applicable aux SA 3 – Liberté statutaire (mêmes conditions que pour les SA) Pour les matières régies par le Règlement Pour les matières non régies par le Règlement

18. Création de la société européenne Création par la voie de transformation: Transformation SE SA Filiale Filiale SpA SpA

19. Création de la société européenne Création par la voie de fusion: Fusion par absorption: Fusion par création de la nouvelle société: 52% SA SpA Absorption de la SpA Transformation automatique SpA SA Fusion simplifiée: Apports Apports SpA SA Absorption de la SpA Transformation automatique SE

20. Création de la société européenne Création par constitution d’une SE Holding : Avant Après Apport des titres 50% 50% SE 50% 50% SA Aktieselskaber SA Aktieselskaber Filiale SA Succursale Aktieselskaber Apport des titres Filiale Succursale

21. Création de la société européenne Création par constitution d’une SE par filiale : Avant Après SA SpA SpA SA Souscription aux actions Filiale SE SA Aktieselskaber SA Aktieselskaber Filiale Succursale SpA Succursale Filiale Aktieselskaber Souscription aux actions SE

22. Implication des salariés • Le système d’implication des salariés doit être mis en place dans toute SE, indépendamment : • du mode de constitution • des effectifs des sociétés concernées de la SE • Implication = information, consultation ou participation : • Information = information au sein de la SE • Consultation = dialogue, échange en vue d’un avis sur les mesures envisagées, qui pourra être pris en compte par les dirigeants de la SE • Participation = élection ou désignation de membres du conseil / droit de proposition ou de veto sur la nomination de membres du conseil

23. Implication des salaries Date limite pour porter le projet à la connaissance des organisations syndicales Fin de la période de négociation (sauf prolongation) Durée maximum de la période de négociation Publication du projet de constitution d’une SE Si création d’un comité de la SE : nouvelle négociation Possibilité de reprise des négociations Constitution du GSN(dès que possible) J J + 30 M + 6 mois M + 12 mois M + 24 mois M + 48 mois M 3 hypothèses : • accord obtenu sur l’implication - mise en place des dispositions a minima (Comité de la SE) • engagement des dirigeants de mettre en place les dispositionsa minima (Comité de la SE) Possibilité de ne pas entamer les négociations ou de les clore (et d’appliquer les règles existantes)

24. Fonctionnement de la société européenne • Structure identique à la SA (AG et un système moniste ou dualiste) avec quelques particularités : • Direction et administration : • possibilité de nommer les 1ers membres des organes de la SE pour plus de 3 ans (6 ans maximum) • possibilité statutaire de déroger à la règle du quorum dans les organes de direction • possibilité pour le directoire de comprendre jusqu’à 7 membres • Assemblée générale : • droit de convoquer une AG octroyé aux actionnaires représentant 10% au moins du capital social (ou moins si les statuts le prévoient) • calcul des majorités (simple ou des 2/3) en fonction des « voies exprimées » • SE unipersonnelle : • en cas de constitution d’une SE filiale unipersonnelle, aucune d’obligation pour les dirigeants de détenir une action • Conventions réglementées : application du régime des SA. Particularité : la liste des conventions concernées peut être renforcée dans les statuts (mais en aucun cas réduite)

25. Fonctionnement de la société européenne • Le législateur français a voulu rendre attractif le statut de la SE « française » ne faisantpas APE : • Possibilité de prévoir dans les statuts de la SE : • des clauses restreignant la libre négociabilité des actions : • clauses d’agrément • clauses d’inaliénabilité (10 ans maximum) • clause d’exclusion (leur adoption ou modification ne peut toutefois intervenir qu’à l’unanimité des actionnaires) • des clauses de changement de contrôle • Clauses inspirées de la SAS

26. Fonctionnement de la société européenne Fiscalité : • SE soumise au régime d’imposition de droit commun applicable aux SA : IS (pas de régime d’imposition spécifique pour la SE) • Création : • création par voie de transformation : pas de conséquences en l’absence d’une personne morale nouvelle et du changement de régime fiscal • création par voie de fusion et de constitution d’une SE filiale : neutralité fiscale en application de la directive fusion • création par voie de holding : neutralité fiscale pour les actionnaires résidents de France • Mobilité : neutralité fiscale du transfert de siège social hors de France (absence d’imposition si toutefois les actifs restent rattachés à un établissement stable en France)

27. Intérêt de la société européenne Fusions transfrontalières : • Difficultés pour procéder à des fusions transfrontalières sauf mise en place de montages de substitution complexes et coûteux en raison de : • l’absence de texte européen • problèmes de reconnaissance mutuelle des sociétés et la loi applicable (conflit de lois) • la non reconnaissance des principes de transfert universel du patrimoine automatique dans certains pays • l’exigence de l’unanimité des actionnaires de l’absorbée (changement de nationalité) • Possibilité de fusionner des sociétés d’Etats membres différents à travers la constitution d’une SE: • décision prise à la majorité prévue pour les AGE • transfert universel du patrimoine affirmé • neutralité fiscale en application de la direction Fusion • corpus de règle commun pour la procédure et les formalités • pas de droit particulier pour les actionnaires minoritaires, les porteurs de titres autres que des actions et les créanciers (droit de la SA)

28. Intérêt de la société européenne Mobilité : • Les sociétés ne pouvaient librement transférer leur siège social au sein de l’UE en raison : • d’une incompatibilité entre transfert de siège social et conservation de la personnalité morale • de l’exigence d’une décision à l’unanimité des actionnaires • de conséquences fiscales lourdes au niveau de la société et de ses actionnaires (régime de la cessation d’entreprise) • Le transfert du siège social d’une SE de France vers un autre Etat membre et vice versa est possible et « ne donne lieu ni à dissolution ni à création d’une personne morale nouvelle » : • décision de transfert du siège de la SE prise à la majorité des 2/3 des voix • contrainte : l’administration centrale doit suivre le siège sous peine de liquidation • neutralité fiscale du transfert du siège social hors de France • droit des actionnaires minoritaires, des porteurs de certificat d’investissement et des obligataires d’obtenir le rachat de leurs titres

29. Intérêt de la société européenne Restructuration : • Possibilité de simplifier la structure par la création d’une SE holding chargée de la gestion financière qui détiendra des filiales à 100% ou des succursales dans divers pays de l’UE. Avantages : • allègement de la gouvernance d’entreprise et de la chaîne des responsabilités au sein du groupe • possibilité d’avoir des filiales SE détenues à 100 % • corpus de règle de fonctionnement s’appliquant communément quelle que soit la localisation du siège de la SE (ex : mise en place d’un ensemble de structures monistes ou dualistes) • Label Européen : • image d’entreprise • volonté de s’afficher comme « européen »

30. Intérêt de la société européenne Exemples pratiques de SE : • La société française SCOR est en cours de transformation et de restructuration : • création de SCOR SE et SCOR VIE par voie de transformation • création de SCOR P&C SE par voie de fusion par absorption de ses deux filiales allemande et italienne • Allianz est désormais une SE : • création d’Allianz SE par voie de fusion par absorption de sa filiale italienne • restructuration du groupe en « râteau »avec la SE comme tête de groupe • OPE Allianz/AGF : aucun impact du fait de la constitution d’Allianz sous forme de SE

31. Conclusion • La SE est une réelle nouveauté permettant les opération de mobilité au sein de l’UE jusqu'alors impossible • La SE suscite l’intérêt de grands groupes tels que Airbus, Suez • La SE, un modèle (déjà) bientôt dépassé… • … en raison de l’entrée en vigueur le 15 décembre 2007 de la directive fusion transfrontalière et du projet de directive transfert de siège… • … pas forcément : • le système d’implication des salariés devra toujours être appliqué en cas de fusion transfrontalière qu’il y ait une création de SE ou pas • le socle commun de règle de fonctionnement, le label SE et les avantages en terme de la restructuration demeureront des avantages propres à la SE

32. Personnes morales communautaires – Small business act / société privée européenne Proposition de règlement européen en cours d’étude n°2008/0130 – accueillie favorablement par le Parlement européen le 10 mars 2009 Contexte 99% des entreprises européennes sont des PME 8% ont une activité transfrontalière 5% possèdent une filiale à l’étranger Objectif : faciliter l’activité des PME au sein du marché unique Réduction des coûts Souplesse de fonctionnement Limiter les disparités nationales Neutralité fiscale par rapport aux autres formes de société Société par actions à responsabilité limitée au capital de un euro Régie par Les dispositions impératives du règlement puis par Les dispositions de ses statuts (grande liberté statutaire) puis par Les dispositions de la loi applicable (qui est la loi du siège) Régime unifié avec peu de renvois à la loi nationale Autres caractéristiques importantes Doit avoir une activité transfrontalière (afin d’éviter les fraudes) Détermination de la structure de gestion par les statuts : direction / actionnaires Régime de la participation des travailleurs de la loi applicable Facilité de transfert de siège au sein de l’UE (idem SE)

33. Personnes morales communautaires - GEIE Règlement du 25 juillet 1985 2137/85 et 252-1 à 252-13 du code de commerce Constitution du groupement Conclusion d’un contrat entre sociétés dotées de la personnalité morale et ayant leur siège statutaire et le lieu d’administration central sur le territoire de l’UE ainsi personnes physiques Immatriculation … en France au registre du commerce et des sociétés Capacité juridique dès l’immatriculation Loi où le groupement a son siège Objet du groupement Faciliter et développer l’activité économique de ses membres Doit avoir un lien avec l’activité de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci Financement Pas de capital obligatoire Pas d’appel public à l’épargne Fonctionnement Gérant Assemblée des membres dont la responsabilité vis-àvis des dettes du groupement est solidaire et indéfinie Transparence fiscale : taxation par l’Etat où est exercée l’activité

34. Personnes morales communautaires - GEIE Possibilité de transfert du siège du groupement avec ou sans changement de la loi applicable Unanimité des membres Publication / opposabilité aux tiers Instrument juridique de coopération transfrontalier et non d’intégration Pas de pouvoir de direction de l’activité de ses membres Prohibition des prises de participation

35. Investissements internationaux – droit international • Est-ce que je peux investir dans un pays étranger et à quelles conditions ? • Débat sur le rôle du droit international en matière d’investissement dans la deuxième moitié du Xxème siècle (décolonisation, importance croissante des nouvelles technologies) • Déséquilibre entre un Etat souverain et une personne morale privée • Protection de la société étrangère sur le marché considéré • Quête d’un droit universel dans le cadre de l’OCDE (pas de pays émergent, ni PVD) afin de promouvoir la liberté de mouvement des capitaux • Code de libéralisation des mouvements de capitaux du 18 décembre 1961 • Déclaration sur l’investissement international du 21 juin 1976 • Projet de convention sur la protection des biens étrangers du 12 octobre 1967 • Projet d’accord multilatéral sur l’investissement (AMI) • Avancées du droit international des investissements • Pratique des contrats d’Etat • Clauses spécifiques : intensité des obligations, clauses pénales, clauses limitatives de responsabilité, force majeur • Jurisprudence arbitrale • Traités bilatérales et multilatéraux • 2400 traités bilatéraux en vigueur • Traités multilatéraux : ALENA, Convention de Washington du 18 mai 1965 (CIRDI)

36. Investissements internationaux – droit national sous l’emprise du droit communautaire Toute restriction aux mouvements de capitaux et aux paiements entre Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers est interdite (art. 73 B du traité sur l’UE). Ne porte pas atteinte notamment : aux restrictions existant au 31 décembre 1993 À la possibilité d’appliquer une législation fiscale faisant une distinction entre les contribuables selon leur lieu de résidence ou d’investissement des capitaux Les relations financières entre la France et l’étranger sont libres (art. 151.1 du code monétaire et financier). Possibilité de soumettre à déclaration, autorisation ou contrôle les investissements étrangers mettant en cause les intérêts nationaux (art. 151 -2 du code monétaire et financier) Secteurs concernés (art. 151-3 du code monétaire et financier) Activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale Activités de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions , de poudres ou de substances explosives Décret du 30 décembre 2005 réglementant les relations financières avec l’étranger

37. Investissements internationaux – droit national sous l’emprise du droit communautaire Définition des secteurs différentes selon la qualité de l’investisseur: communautaire ou non communautaire (R 153-2 et R 153-5 du code monétaire et financier) Sont concernés par la procédure d’autorisation les investisseurs directs dans une « entreprise » de droit français (R 153-1 du code monétaire et financier) Prise de contrôle au sens de 233-3 du code de commerce Acquisition de branche d’activité Opération sur capital dès lors que franchissement direct ou indirecte du seuil du 1/3 du capital Autorisation préalable du Ministère de l’Economie Répond en principe dans les 2 mois mais Absence de réponse ne vaut pas autorisation Possibilités d’affecter l’autorisation de conditions Sanctions pénales et nullité absolue de l’investissement Déclarations statistiques au Trésor ou auprès de la Banque de France (art. 152 -1 du code monétaire et financier) Critiques de la Commission à la France en cours (patriotisme économique) Discrimination étrangers / français par rapport à la menace pesant sur l’ordre public Secteurs trop larges : casino

38. Investissements internationaux – droit national sous l’emprise du droit communautaire Quel patriotisme économique aujourd’hui ? Patriotisme défensif ? Question de la compatibilité de la défense des secteurs protégés avec les règles de droit européen, ex. Danone, Arcelor Pression internationale / pouvoir au sein des sociétés La pratique des golden shares ? Condamnée par la CJCE comme une atteinte au libre mouvement des capitaux (CJCE 4 juin 2002) – art 56 du traité sauf raison impérieuse d’intérêt général et respect du principe de proportionnalité ex. EADS Patriotisme des champions nationaux (aides d’Etat, rapprochement d’entreprises nationales) ? Ex. Gdf/Suez - Enel Question de la compatibilité avec les règles de droit de la concurrence Patriotisme territorial ?

39. Rapprochements entre entreprises - principes • Différentes méthodes juridiques de rapprochement • Transfert de titres / notion de contrôle d’une société • Transfert d’actifs • Transmission universelle de patrimoine • Comparaison de ces méthodes • Fiscalité • Formalisme • Risques • D’un point de vue de droit international privé • Pas de problèmes majeur pour le transfert de titres et le transfert d’actif • Règlement n°593/2008 en date du 17 juin 2008 (ex. convention de Rome du 19 juin 1980) • Liberté contractuelle : plusieurs lois possibles • Concurrence des lois de police et de la loi applicable à la société cible (qualité d’actionnaire– principe de proximité en absence de choix • Difficulté pour les opérations affectant la personnalité morale des sociétés concernées

40. Rapprochements internationaux – fusions transfrontalières Obstacles aux fusions transfrontalières: Unanimité des actionnaires en raison du changement de siège Conséquences fiscales : disparition de la personne morale et imposition immédiate des plus-values latentes Doit être autorisé expressément par les lois nationales concernées Application distributive/cumulative des lois applicables Ex. Fusion en 1993 entre Barclays plc et Barclays SA, la filiale devenant une succursale alors que le droit anglais ignorait la transmission universelle du patrimoine Liberté de mouvement des capitaux, directive du 24 juin 1988 a favorisé le rapprochement entre entreprises Directive 90.434 du 23 juillet 1990 sur les fusions institue un régime fiscal commun aux fusions scissions et apports partiels d’actifs : neutralité fiscale de la fusion Report d’imposition dès lors que l’absorbante poursuit les droits et obligations fiscales Transposition en droit français 210 A du CGI Engagement de conservation pendant 3 ans Obtention d’un agrément préalable En principe de droit En pratique conditionné par la création d’un établissement stable Une avancée plus théorique que pratique mais qui a ouvert la voie aux directives futures

41. Rapprochements internationaux – fusions transfrontalières Directive n°2005/56/CE en date du 26 octobre 2005 Lève les obstacles techniques à la fusion transfrontalière (dans le sillage de la SE) Transposition en France dans le cadre de la loi du 3 juillet 2008 (art. 236-26 et s. du code de commerce) SA, SAS, SARL et SCA Société ayant son siège ou principal établissement dans un Etat membre de l’UE différent Fusion avec transmission universelle du patrimoine à une société nouvelle ou existante avec échange de titres possibilité de paiement d’une soulte (plus ou moins 10% de la valeur nominale)

42. Rapprochements internationaux – fusions transfrontalières Application distributive des lois nationales en présence: chaque société se conforme à sa loi applicable en matière de fusion sauf pour les éléments qui concernent les deux sociétés (application cumulative des lois en présence) - dans ce cas là la directive prévoit des règles matérielles ex: mentions du contrat de fusion, formalités de publicité de la fusion Fusion absorption d’une société allemande par une société française Conséquences Absence d’unanimité des actionnaires en droit français (vote à la majorité des 2/3) Absence de droit d’opposition de l’autorité nationale Expert indépendant / rapport sur la valorisation à destination des actionnaires Participation des salariés En principe, loi du siège de la société absorbante et pas de négociation avec les salariés Sauf, sous certaines conditions, si régime de l’absorbée plus favorable – application du régime de la participation des travailleurs dans le cadre de la SE Contrôle de légalité par un greffier ou un notaire à l’issue de la procédure Procédure très proche d’une fusion nationale. Néanmoins Date d’effet de la fusion à l’issue du contrôle de légalité (et non à la date de la dernière assemblée) Agrément fiscal de droit Territorialité de l’impôt

43. Rapprochement entre sociétés – offres publiques Environnement notion de marché financier Internationalisation importante de la finance Liberté de mouvement des capitaux plus ou moins affirmée au niveau mondial AMF : «  … apporte son concours à la régulation au niveau européen et international » art. L. 621-1 du CMF - Comité européen des valeurs mobilières & OICV Euronext Acteurs : banques d’affaires, émetteurs, cabinets d’avocats etc. Conflit de lois délicats Lois applicables Loi de la société Loi du marché ou des marchés Loi des actionnaires Inapplication de la Convention de Rome Loi du marché a un caractère de loi de police car destinée à protéger les épargnants

44. Rapprochement entre sociétés – offres publiques Notion d’offre publique Offre publique et irrévocable d’acquérir la totalité des titres d’une société cotée Sources Droit communautaire dérivé: principe de libre mouvement des capitaux Législatives Règlement général de l’AMF Pratiques Directive n°2004/25 du 21 avril 2004 transposée en droit français par la loi du 31 mars 2006 Caractère optionnel pour les Etats membres des principes posés par la directive Principe du traitement équivalent Offre publique obligatoire en cas de prise de contrôle Droit de retrait Défenses anti OPA Droit applicable Impact en droit français Limité car droit français assez avancée en termes de protection des actionnaires minoritaires Thèmes concernés : droit applicable et défenses anti-opa

45. Tableau de compétence de l’AMF / réglementation boursière française • [1] Règle applicable à compter du 20 mai 2006.

46. Les opérations commerciales internationales Contrat vecteur principal de l’activité commerciale Nature classique : vente, mandat, prêt etc. Principes spécifiques selon chaque type de contrat Conflit de lois en raison du caractère international du contrat Principe de l’autonomie (art.3 de la convention de Rome/Règlement Rome I) Sécurité et prévisibilité Pertinence ? Difficultés d’interprétation Loi applicable à défaut de choix : localisation objective du contrat Loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits Loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique du contrat Quid si pas de prestation caractéristique ? Ou si liens plus étroits avec un autre pays Large domaine de la loi applicable Formation du contrat Effets du contrat Lois de police du for / lois de police étrangères Loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelque soit la loi applicable au contrat Ex. protection des consommateurs

47. La vente commerciale internationale Différents textes selon l’objet du contrat de vente : exemple du contrat de vente de marchandises Textes Convention de la Haye du 1er juillet 1964 sur l’offre, l’acceptation et les obligations respectives de l’acheteur et du vendeur Convention de New York du 14 avril 1974 sur la prescription en matière de vente internationale de marchandise Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandise (complétée par les Incoterms) Champs Notion de marchandise / contrat complexe (main d’œuvre / service) Sont exclues : les ventes de valeurs mobilières, les ventes aux enchères, ventes pour usage personnel etc. Les relations avec les tiers, le transfert de propriété Possibilité d’autres exclusions de manière expresse S’applique aux contrats dont les deux parties ont leur siège dans des Etats contractants différents membres de la convention Les questions relatives à la validité du contrat et au transfert de propriété

48. La vente commerciale internationale Liberté contractuelle : possibilité d’exclusion de certaines dispositions de la Convention par les parties Différentes familles d’incoterms qui précisent les caractéristiques de la vente Consensualisme : pas besoin d’écrit (art. 11) Offre précise à personne déterminée / au public mais possibilité d’indétermination du prix (art. 14) Acceptation pouvant résulter d’un écrit ou d’un comportement et donnant naissance au contrat (art. 18 et 22) Règles de conflit de conditions générales (art. 18 et 19) Représentation (art. 12) Livraison (art. 31) Transfert des risques (art. 66) Prix (art. 54 et 55) Sanction (art. 45 à 47 / 61 et 62) Force majeure (art. 71 et 72)

49. La faillite internationale – droit commun Notion de faillite internationale Partenaires étrangers Actifs à l’étranger Théorie de l’unité de la faillite vs. théorie de la territorialité de la faillite Compétence exclusive du tribunal du domicile du débiteur Compétence des tribunaux de chaque Etat dans lequel le débiteur a des biens Textes Conventions bilatérales Règlement CE n°1346/2000 du 29 mars 2000 Art. 620-1 et s. du code de commerce Conflit de juridictions précédant le conflit de juridictions (loi de la faillite) Si tribunal français est compétent, c’est la loi française sur la faillite qui va s’appliquer Suspension des poursuites individuelles Nomination d’un administrateur judiciaire Application exceptionnelle de lois étrangères Revendication de biens situé à l’étranger en vertu d’une sûreté Contrats de travail

50. La faillite internationale – droit commun Art. R 600-1 du code de commerce : tribunal du siège social du débiteur –siège statutaire sauf si centre des principaux intérêts est différent Extension de la procédure à tous les Etats où la société a des biens sous réserve de la position des droits locaux Neutralisation de tout transfert de siège dans les 6 mois précédant la faillite Compétences des tribunaux français dans le cas d’une société ayant son siège à l’étranger Centre principal des intérêts en France (principe de faillite universelle applicable : Cass. 21 mars 2006 Khalifa Airways) Présence de biens en France : conclusions de marchés en France, détention d’actifs sans activité Article 15 du code civil : un créancier français peut demander en France que soit mis en faillite son débiteur même si ce dernier n’a pas d’actif en France – interprétation restrictive de la Cour de cassation (23 mai 2006) Extension de procédure à d’autres personnes en cas de confusion de patrimoines ou fictivité de sociétés (critères difficiles)