Teoria da Norma Jurídica

1. JC JC JC JC TNJ Teoria da Norma Jurídica I - As normas João Caupers

2. O Direito JC TNJ Law, says the judge as he looks down his nose, Speaking clearly and most severely Law is as I’ve told you before Law is as you know I suppose, Law is but let me explain it once more Law is The Law MURPHY e COLEMAN, p.6 (citando W. H. Auden)

3. O “espírito jurídico” JC TNJ

4. JC Exemplos de normas ? TNJ • Amanhã não deve chover. • Compete ao Presidente da República marcar a data das eleições legislativas. • Os homens não devem entrar numa igreja de chapéu. • O município é uma das espécies de autarquia local. • As taxas de juro tendem a aumentar com a inflação. • A água entra em ebulição à temperatura de 100 graus centígrados. • Deve evitar-se ingerir açúcar em excesso. • Quem cometer homicídio incorre na pena máxima de 25 anos de prisão.

5. JC O que é uma norma? TNJ • Como sabemos que um certo texto constitui uma norma? Ou que não constitui uma norma? • Qual o significado da palavra da norma? • O que é um comportamento normal? • E que sentido tem o termo normalização? • Qual a diferença entre normal e normativo? • Uma norma é uma regra?

6. JC JC A questão jurídica TNJ • A consideração de que uma situação de facto é uma questão jurídica depende de uma pré-compreensão, uma “intuição educada” do jurista que lhe permite estabelecer uma conexão entre a vida e o direito, através de um processo de “depuração jurídica” • Uma vez “juridificada” a situação de facto, há que procurar a norma jurídica adequada ao seu tratamento, “navegando” através do ordenamento jurídico • O principal instrumento de “navegação” do jurista é a semelhança implícita encontrada entre a situação da vida em causa e outras situações semelhantes que se lhe depararam no passado

7. JC Os factos e o direito TNJ O direito é a justiça e a verdade. O característico do direito é conservar-se perpetuamente puro e belo. O facto, ainda o mais necessário, segundo as aparências, ainda o melhor aceite pelos contemporâneos, se só existe como facto, contendo pouco ou nada de direito, é infalivelmente destinado a tornar-se, com o andar dos tempos, disforme, imundo, talvez até monstruoso. Vítor Hugo, Os Miseráveis

8. JC A solução jurídica TNJ A influência determinante da semelhança – aquilo que se designa por analogia ou raciocínio analógico– pode operar de duas formas distintas: a) Através da procura directa da regra, com recurso à divisão do direito em ramos – é a técnica continental; b) Através do conhecimento de casos (cases) semelhantes anteriores, que revelam a regra – é o case method, da tradição anglo-saxónica, que se apoia na ideia de precedente.

9. A aplicação da norma -qualificação e subsunção JC TNJ O que é aplicar uma norma? A aplicação da norma ao facto assenta na suposição de que é possível estabelecer um qualquer tipo de relação entre ambos. Será? Como? • Qualificar significa referir uma solução de facto a um instituto jurídico • Subsumir significa enquadrar um comportamento humano, juridicamente qualificado, na previsão da norma, a fim de proceder à aplicação da estatuição (remissão)

10. JC O problema da qualificaçãodos factos ao direito TNJ A qualificação é uma técnica de identificação de uma situação de facto de forma a enquadrá-la numa norma jurídica. Mas como sabemos nós que uma certa situação de facto é susceptível de enquadramento numa norma jurídica? Se não conseguirmos proceder a tal enquadramento, duas hipóteses se podem, em abstracto, colocar: • A situação não é juridicamente relevante OU • Existe uma lacuna de regulamentação (remissão)

11. JC A subsunção TNJ Subsumir significa, sucessivamente: 1.º Reconduzir um comportamento humano, juridicamente qualificado, à previsão da norma; 2.º Em resultado dessa recondução, torna-se possível a aplicação da estatuição da norma, isto é a extracção da conclusão aí estabelecida

12. Da norma para a vida TNJ JC Larenz, p.336

13. O precedente JC TNJ • … a court is "bound" to follow a precedent of that jurisdiction only if it is directly in point. In the strongest sense, "directly in point" means that: (1) the question resolved in the precedent case is the same as the question to be resolved in the pending case, (2) resolution of that question was necessary to the disposition of the precedent case; (3) the significant facts of the precedent case are also present in the pending case, and (4) no additional facts appear in the pending case that might be treated as significant. • Stare decisis (from the Latin phrase Stare decisis et non quieta movere, "Maintain what has been decided and do not alter that which has been established") is the legal principle by which judges are obliged to obey the precedents established by prior decisions. Wikipedia

14. A common law JC JC TNJ Galligan, p.77

15. JC Estrutura das normas jurídicas TNJ Definições Normas completas – a previsão e a estatuição Normas interpretativas No espaço Conceitos indeterminados Normas de conflitos Cláusulas gerais e enumerações Normas incompletas No tempo Ficções Presunções Normas de devolução Normas remissivas Directivas

16. Artigo 247.º do Código Penal JC TNJ Previsão Quem: Sendo casado, contrair outro casamento, ou contrair casamento com pessoa casada, Estatuição é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

17. Definições e normas interpretativas JC TNJ • Definição legal Artigo 1º. do CPA (Definição) 1 - Entende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução. • Norma interpretativa Artigo 16.º da CRP (Âmbito e sentido dos direitos fundamentais) 2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

18. JC Cláusulas gerais e enumerações TNJ Artigo 133.º do CPA (Actos nulos) - São, designadamente, actos nulos: a) Os actos viciados de usurpação de poder; b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2º em que o seu autor se integre; c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime; d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental; e) Os actos praticados sob coacção; f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal; Etc.

19. Conceitos indeterminados JC TNJ Artigo 93.º. do CPA (Produção antecipada de prova) 1 - Havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou de difícil realização a produção de qualquer prova com interesse para a decisão, pode o órgão competente, oficiosamente ou a pedido fundamentado dos interessados, proceder à sua recolha antecipada. Artigo 8.º do estatuto legal dos governadores civis (Urgência) Sempre que o exijam circunstâncias excepcionais e urgentes de interesse público, o governador civil pode praticar todos os actos ou tomar todas as providências administrativas indispensáveis, solicitando, logo que lhe seja possível, a ratificação pelo órgão normalmente competente.

20. A densidade da normaA discricionaridade JC TNJ Galligan, p.247

21. Ficções e presunções TNJ JC • Uma ficção Artigo 261.º do Código Civil (Negócio consigo mesmo) 2. Considera-se celebrado pelo representante, para o efeito do número precedente, o negócio realizado por aquele em quem tiverem sido substabelecidos os poderes de representação. • Uma presunção Artigo 441.º do Código Civil (Contrato-promessa de compra e venda) No contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento do preço.

22. Normas de devolução TNJ JC • Norma remissiva Artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público (Gestor público) Para os efeitos do presente decreto-lei, considera-se gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei nº.558/99, de 17 de Dezembro. • Normas de conflitos • No espaço Artigo 46.º do Código Civil (Direitos reais) 1. O regime da posse, propriedade e demais direitos reais, é definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas. • No tempo Artigo 23.º do Código Civil (Testamentaria) As atribuições do testamenteiro são as que lhe forem fixadas pela lei vigente à data da feitura do testamento.

23. A directiva JC TNJ Galligan, p.247

24. JC TNJ Intensidade das normas jurídicas Regras programáticas Regras perceptivas Regras Regras imperativas Proibições Regras permissivas Princípios Regras criadoras de direitos

25. JC TNJ Os princípios - funções • O princípio como instrumento de flexibilidade do ordenamento; • O princípio como padrão de optimização de uma conduta; • O princípio como fonte de institutos e de regras; • O princípio como “referência de completude” do ordenamento – a integração de lacunas (remissão).

26. JC TNJ Os princípios - exemplos • O princípio da heterotutela dos direitos –, excepcionalidade da legítima defesa, acesso aos tribunais; • O princípio da proporcionalidade – racionalidade, ponderação de interesses, proibição do excesso, excesso de legítima defesa, abuso de direito; • O princípio da boa fé – a venda de coisa defeituosa; • O princípio da protecção da confiança – retroactividade (remissão), revogação dos actos administrativos.

27. TNJ As regras jurídicas (1) JC • Regra programática Artigo 81.º da CRP (Incumbências prioritárias do Estado) Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e social: a) Promover o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de desenvolvimento sustentável; • Regra imperativa Artigo 28.º da CRP (Prisão preventiva) 1. A detenção será submetida, no prazo máximo de quarenta e oito horas, a apreciação judicial, para restituição à liberdade ou imposição de medida de coacção adequada, devendo o juiz conhecer das causas que a determinaram e comunicá-las ao detido, interrogá-lo e dar-lhe oportunidade de defesa.

28. JC TNJ As regras jurídicas (2) • Regra permissiva Artigo 59º (Audiência dos interessados) Em qualquer fase do procedimento podem os órgãos administrativos ordenar a notificação dos interessados para, no prazo que lhes for fixado, se pronunciarem acerca de qualquer decisão. • Rega criadora de um direito Artigo 52.ºdo CPA (Intervenção no procedimento administrativo) 1 - Todos os particulares têm o direito de intervir pessoalmente no procedimento administrativo ou de nele se fazer representar ou assistir, designadamente através de advogado ou solicitador.

29. JC Função das regras jurídicas TNJ Impõem-se à autonomia da vontade que a ordem jurídica reconhece aos seres humanos Regras injuntivas Aceitam as manifestações da autonomia da vontade, limitando-se a suprir a sua eventual falta Regras supletivas

30. Regras injuntivas e supletivas JC TNJ • Regra injuntiva Artigo 20.º do Código dos Contratos Públicos (Escolha do procedimento de formação de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços) ………………………………………………………………. 4 — No caso de se tratar de contratos de aquisição de planos, de projectos ou de criações conceptuais nos domínios da arquitectura ou da engenharia, a escolha do ajuste directo só permite a celebração, pelas entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 2.º, de contratos de valor inferior a € 25 000. • Regra supletiva Artigo 285º. do Código Civil (Disposição geral) Na falta de regime especial, são aplicáveis à nulidade e à anulabilidade do negócio jurídico as disposições dos artigos subsequentes.

31. JC Âmbito das regras jurídicas TNJ Regra geral Aplica-se a um conjunto mais ou menos vasto de relações jurídicas Regra comum Cria um regime particular para algumas dessas relações Regra especial Regula certas relações jurídicas em sentido oposto à norma comum Regra excepcional

32. As regras excepcionais TNJ JC • A relação geral / especial Artigo 1.º do RJIES (Objecto e âmbito) 3 - São objecto de lei especial, a aprovar no quadro dos princípios fundamentais da presente lei, o ensino artístico e o ensino à distância. • Regra excepcional Artigo 292.º da CRP (Incriminação e julgamento dos agentes e responsáveis da PIDE/DGS) 1.Mantém-se em vigor a Lei n.º 8/75, de 25 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º16/75, de 23 de Dezembro, e pela Lei n.º 18/75, de 26 de Dezembro.

33. Direito público Direito constitucional Direito administrativo Direito fiscal Direito penal Direito processual civil Direito processual penal Direito privado Direito civil Direito das obrigações Direitos reais Direito da família Direito das sucessões Direito comercial Direito do trabalho Direito internacional privado JC JC Matéria das normas jurídicas TNJ

34. JC JC JC JC TNJ Teoria da Norma Jurídica II - Fontes de direito

35. JC Fontes de direito TNJ • O direito revelado e o direito estatuído • O costume • A lei e as leis: • O direito da EU • As leis da AR e os decretos leis do Governo • As leis regionais • O direito internacional • A jurisprudência • A doutrina

36. Pluralismo jurídico JC TNJ Galligan, 165

37. O direito da União Europeia JC TNJ • Direito primário – o Tratado de Lisboa • Direito secundário – os actos normativos comunitários: regulamentos, directivas, decisões, recomendações, pareceres • Relações entre o direito da EU e o direito nacional – o princípio do primado e o efeito directo • O papel decisivo da jurisprudência do TJE • A harmonização das legislações nacionais

38. Relações entre normas JC TNJ • A hierarquia das fontes • Lei e regulamento • Concurso de normas: concurso aparente e concurso real • Critérios de prevalência de normas: • Hierarquia • Modernidade • Especialidade • Proximidade

39. As lacunas JC TNJ A lacuna não consiste na mera inexistência de norma jurídica aplicável, mas na falta de regulamentação jurídica para uma situação que a deveria ter – é uma falha na rede normativa A lacuna é uma falta de regulamentação jurídica; uma falta intolerável: O tribunal tem de resolver o litígio, muito embora não possa resolver a dúvida. De outro modo, ele não se desempenharia da sua função que consiste na pacificação em concreto das relações da vida – Engish, p.103

40. JC Integração de lacunas (I) TNJ Integração extra-sistemática (opções): • integração normativa – solução legislativa casuística; • integração discricionária – solução administrativa; • integração equitativa – “a justiça no caso concreto”.

41. JC Integração de lacunas (2) TNJ Integração intra-sistemática (etapas): O artigo 10.º do Código Civil • analogia legis - a busca do caso análogo regulado; o sentido do pensamento analógico, assente nas ideias de sistema e de estabilidade; • analogia juris – a dedução da norma necessária a partir dos princípios gerais da ordem jurídica; • a criação de uma “norma” ad hoc, só para o caso

42. JC JC JC JC TNJ Teoria da Norma Jurídica III - A produção normativa

43. A produção normativa JC TNJ • Normas, regras e leis • Legística material e legística formal • Os princípios • As preocupações • As formulações normativas • Densidade adequada Qualquer idiota pode fazer uma lei e qualquer idiota a seguirá Henri Thoreau

44. Legística material: os princípios JC TNJ • Igualdade – Ex: distribuição de seringas a tóxico-dependentes – e os diabéticos? • Adequação (ou proporcionalidade) – Ex: nacionalização do BPN • Protecção da confiança – Ex: os benefícios fiscais • Inteligibilidade

45. As preocupações JC TNJ • Coerência interna • Compatibilidade jurídica - Ex: a participação do ministério público em rusgas policiais • Coerência externa – Ex: aumentar o investimento e reduzir os benefícios fiscais • Respeito pelos princípios

46. As formulações normativas JC TNJ • Prescrições – imposições e proibições • Directivas • Estímulos: • Vantagens • Redução ou eliminação de encargos • Licenciamentos

47. A densidade: uma lei fluida? JC TNJ • Motivação principal: adaptabilidade às circunstâncias da vida social • Objectivo principal: norma flexível e adaptável (papel da autonomia da vontade, da discricionaridade, da jurisprudência, etc.). • Formulações: conceitos vagos e indeterminados, atipicidade, enumerações exemplificativas

48. A densidade: ou uma lei rígida? JC TNJ • Motivação principal: segurança jurídica (condicionamento estrito da vida social – ex.: respeito pelos direitos fundamentais) • Objectivo principal: norma estável, aplicada uniformemente • Formulações: conceitos precisos, tipicidade, enumerações taxativas

49. Legística formal JC TNJ • A legística formal – a norma legal como instrumento comunicacional • Principais qualidades comunicacionais da lei: • Clareza • Precisão O anexo ao Regimento do Conselho de Ministros

50. Clareza JC TNJ • Simplicidade (adjectivação moderada, uso da voz activa, uso do presente) • Suficiência (moderação nas remissões e nos reenvios) • Contenção (uso de siglas, de termos em línguas estrangeiras, de modismos, etc.)