Bestuurlijke boetes en Vierde tranche Awb

1. Bestuurlijke boetes en Vierde tranche Awb Paul van Amersfoort

2. AWR-boetes (1) • verzuimboetes (geen opzet of grove schuld vereist) • 67a AWR: geen of te late aangifte(aanslagbelastingen) max. € 4.920 • 67b, lid 1, AWR: geen of te late aangifte (aangiftebelastingen) max. € 123 • 67b, lid 2, AWR: geen, niet tijdige, onjuiste of onvolledige aangifteloonbelasting max. € 1.230 • 67c AWR: geen, gedeeltelijke of te late betaling(aangiftebelastingen) max. € 4.920 • 67ca AWR: diverse verzuimen max. € 4.920 • 63b, lid 1, Inv.: geen, gedeeltelijke of te late betaling(aanslagbelastingen) max. € 4.920

3. AWR-boetes (2) • vergrijpboetes (opzet of grove schuld vereist) • 67d AWR: opzettelijk geen of onjuiste aangifte(aanslagbelastingen, primitieve aanslag) max. 100% • 67e AWR: aan opzet of grove schuld van belastingplichtigeis te wijten dat te weinig belasting is geheven(aanslagbelastingen, navorderingsaanslag) max. 100% • 67f AWR: aan opzet of grove schuld van belastingplichtige iste wijten dat de verschuldigde belasting niet, gedeeltelijk niet ofniet tijdig is betaald(aangiftebelastingen, naheffingsaanslag) max. 100% • sinds 2 juli 2009: wijziging 67d en 67e AWR, bij verzwijgen vanbox-3-inkomen max. 300%

4. AWR-boetes (3) • 67n AWR: vrijwillige verbetering (inkeerregeling); versoberd per 2 juli 2009 • 5:44 Awb en 243, lid 2, Sv: una via • geen omkering bewijslast m.b.t. opzet of grove schuld, wel m.b.t. grondslag boete (25, lid 3, AWR en 27, lid 3, AWR) (BNB 2008/165) • bij passend-en-geboden-toets wel acht slaan op omkering bewijslast (BNB 2008/165) • berechting binnen redelijke termijn (6 EVRM); vuistregels voor vermindering boete (BNB 2005/337 en 2009/201) • meerdere verzuimen door één handeling; evenredigheidbeginsel (BNB 2005/42)

5. Beleid BBBB inzake hoogte vergrijpboetes • bij opzet in beginsel 50% • bij grove schuld in beginsel 25% • beboeting is straftoemeting: boete moet passend en geboden zijn • individuele/bijzondere omstandigheden kunnen tot een hoger of lager percentage (of een hoger of lager boetebedrag) leiden • strafverminderende omstandigheden: • - wanverhouding tussen feit en hoogte boete • - verzachtende omstandigheden (gebeurtenissen buiten directe invloedsfeer) • - financiële omstandigheden • - inkeer (na twee jaar) • bij strafvermindering: geen ondergrens • strafverzwarende omstandigheden: • - recidive • - ernst van de gedraging: listigheid, valsheid of samenspanning; omvangrijke belastingontduiking • bij strafverzwaring: grove schuld max. 50%, opzet max. 100% (bij box-3-inkomen resp. 150% en 300%)

6. Vergrijpboetes (1) • opzet of grove schuld vereist • bewijslast rust in beginsel op inspecteur • bewijslevering ook mogelijk met behulp van – door de belastingplichtige niet ontzenuwde – vermoedens (BNB 2007/151) • belastingplichtigekanvolstaan met ontzenuwen van vermoedens • voorontzenuwing van het vermoeden dat een bepaald bedrag aan belanghebbende ten goede is gekomen is niet vereist dat belanghebbende aannemelijk maakt dat het bedrag niet aan hem ten goede is gekomen; voldoende is dat op grond van hetgeen belanghebbende aanvoert redelijkerwijs moet worden betwijfeld of hij het bedrag heeft ontvangen; nu de bewijslast niet is omgekeerd, is immers het bewijsrisico blijven berusten bij de Inspecteur, hetgeen inhoudt dat twijfel blijft werken ten gunste van belanghebbende. (BNB 2003/14)

7. Vergrijpboetes (2) • opzet: willens en wetens de overtreding begaan • voorwaardelijk opzet: zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans een overtreding te begaan, bijvoorbeeld het doen van een onjuiste aangifte • dit impliceert bewustheid van de aanmerkelijke kans dat de aangifte onjuist is (BNB 2003/124) • voorbeelden: • niet-kloppende winstberekening door fictieve posten alsnog kloppend maken • aangifte doen op basis van gegevens waarvan je weet dat die onjuist kunnen zijn, vanwege gebreken in het administratiesysteem van de belastingplichtige • aangifte doen op basis van concept-jaarrekening

8. Vergrijpboetes (3) • grove schuld: in laakbaarheid aan opzet grenzende grove onachtzaamheid (BNB 1976/199) • niet bewust van (mogelijke) fout, maar had redelijkerwijs wel bewust moeten zijn • terzake moet ernstig verwijt gemaakt kunnen worden

9. Vergrijpboetes (4) • geen opzet of grove schuld bij pleitbaar standpunt • standpunt is pleitbaar als, objectief beschouwd, goede argumenten voor dat standpunt zijn aan te voeren (BNB 1998/201 en 1999/308) • steun in wetsgeschiedenis, doctrine of (lagere) rechtspraak (BNB 1992/275) bevordert pleitbaarheid standpunt • als hof anders over de zaak oordeelt dan de rechtbank doordat het de feiten anders vaststelt of het bewijs anders waardeert, leidt voor belanghebbende gunstig oordeel van rechtbank niet tot conclusie dat zijn standpunt pleitbaar is (BNB 2012/25) • of standpunt pleitbaar is, is in beginsel een rechtsvraag • beantwoording daarvan soms afhankelijk van de feiten (BNB 1998/201 inzake BPM van auto met Duits kenteken: woonplaats belanghebbende Duitsland?)

10. Vergrijpboetes (5) • voorbeeld pleitbaar standpunt: • standaardarrest BNB 1999/308 inzake BPM van auto met Duits kenteken: • dat heffing BPM in strijd is met accijnsrichtlijn 92/12/EEG is pleitbaar; vgl. standpunt NOB; • geen plicht tot voorleggen standpunt aan Inspecteur alvorens Nederland binnen te rijden (impliciet); vgl. ook BNB 2000/119: niet vragen vrijstelling BPM doet niet ter zake • strafrechtelijk alleen sprake van pleitbaar standpunt indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte meende en redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte deed, toelaatbaar was (HR 06-03-2012, nr. 09/04384, LJN BQ8596, NJ 2012, 176, NTFR 2012, 799)

11. Verzuimboetes • geen opzet of (grove) schuld vereist • geen verzuimboete bij AVAS: • - boeteling heeft alle in de gegeven omstandigheden van hem in redelijkheid te vergen zorg betracht (BNB 2007/251) • - pleitbaar – want door hof gedeeld – standpunt (BNB 1992/242 en 2000/85) • stelplicht en bewijslast AVAS rusten op boeteling (BNB 1990/87)

12. Nieuw (sinds 1 juli 2009) in Vierde tranche Awb (1) • Art. 5:1 Awb: • In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. • Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. • Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

13. Nieuw in Vierde tranche (2) • Art. 51, leden 2 en 3, Sr: • Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen (…) worden uitgesproken: • tegen die rechtspersoon, dan wel • tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel • tegen de onder 1 en 2 genoemden te zamen. • Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.

14. Medeplegen (1) • zonder pleger geen medepleger • accessoriteitsvereiste: het gronddelict moet voltooid zijn • belastingrecht kent slechts kwaliteitsdelicten (kwaliteit van belastingplichtige of inhoudingsplichtige) • medepleger kwaliteitsdelict hoeft niet zelf de kwaliteit te bezitten; voldoende is dat hij zich van die kwaliteit bewust is of welbewust de kans aanvaardt dat die kwaliteit aanwezig is • indien bij belastingplichtige of inhoudingsplichtige opzet of grove schuld ontbreekt, is er geen pleger van een vergrijp en dus ook geen medepleger • over dit laatste is twijfel mogelijk in het licht van HR 06-03-2012, nr. 09/04384, LJN BQ8596, NJ 2012, 176, NTFR 2012, 799: uit de bewijsvoering hoeft niet te kunnen worden afgeleid dat de dader het opzet eveneens had • indien mededader slaagt in bewijs van ontbreken opzet of grove schuld bij dader, lijkt niettemin van medeplegen geen sprake te kunnen zijn (vgl. conclusie A-G)

15. Medeplegen (2) • ‘bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering’ (NJ 1983, 84), ook wel: ‘bewuste samenwerking met het oog op het verrichten van een strafbare gedraging (NJ 2000, 228) • communicerende vaten: hoe intensiever de samenwerking is, hoe minder intensief de gezamenlijke uitvoering kan zijn • bewuste samenwerking: willens en wetens, dus met opzet, samenwerken tot het verrichten van de verboden gedraging • voor medeplegen van vergrijpen dient ook bij de medepleger sprake te zijn van opzet of grove schuld • voor medeplegen van verzuimen slechts opzet op de samenwerking vereist (dus niet opzet op het verrichten van de strafbare gedraging) • gezamenlijke uitvoering: ondersteunende handelingen bij de uitvoering voldoende

16. Functioneel daderschap (1) • handelen door middel van een ander • toerekening van een gedraging van een ander aan degene die uit hoofde van zijn functie wordt geacht verboden gedragingen van ondergeschikten tegen te gaan (IJzerdraadarrest NJ 1954, 378) indien: • de verboden gedraging lag in de machtssfeer van de functionele dader (beschikkingscriterium) (werkgever-ondergeschikte bijvoorbeeld) • de functionele dader de verboden gedraging heeft aanvaard of placht te aanvaarden (aanvaardingscriterium) • indien opzet of grove schuld bestanddeel is van de delictsomschrijving bovendien vereist: • dat functionele dader zelf opzet of grove schuld kan worden verweten • grove schuld bij ernstig tekortschieten m.b.t. instructies en toezicht

17. Functioneel daderschap (2) • functioneel daderschap was m.b.t. fiscale boetes niet mogelijk, omdat slechts beboet kon worden degene die de kwaliteit van belastingplichtige of inhoudingsplichtige heeft • functioneel medeplegen van fiscale overtredingen is wel mogelijk: • - leidinggevende van belastingadvieskantoor kan aldus medepleger zijn van door ondergeschikte samen met belastingplichtige gepleegde overtreding • - de taxdirector van belastingplichtige kan aldus medepleger zijn van door ondergeschikte samen met belastingplichtige gepleegde overtreding

18. Strafbaarheid rechtspersonen (1) • lijkt op functioneel daderschap • voor toerekening gedragingen natuurlijke personen aan rechtspersoon gelden de criteria van het Drijfmestarrest (NJ 2006, 328): • het betreft gedraging van iemand die o.g.v. dienstbetrekking of anderszins werkzaam is voor de rechtspersoon • de gedraging past in de normale bedrijfsuitoefening van de rechtspersoon • de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf • de rechtspersoon kon erover beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden • een zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard • onder aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging

19. Strafbaarheid rechtspersonen (2) • voorts vereist, indien opzet of grove schuld bestanddeel is van de delictsomschrijving: • de rechtspersoon moet zelf opzet of grove schuld kunnen worden verweten • opzet of grove schuld van leidinggevende zal steeds kunnen worden toegerekend, evenals opzet of grove schuld van iemand met (slechts) feitelijk gezag (hoogte positie in organisatie is van belang voor de toerekening) • ook bijvoorbeeld opzet van boekhouder die handelde in opdracht van degenen die het feitelijk in de rechtspersoon voor het zeggen hadden (NJB 1985, 79) • ontoereikende instructies of onvoldoende toezicht leveren reeds schuld van de rechtspersoon zelf op, bij een ernstig tekortschieten vermoedelijk grove schuld

20. Feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers (1) • zij die feitelijk bij het strafbare feit van de rechtspersoon zijn betrokken: bestuurders, directeuren en eigenaren van de rechtspersoon, maar ook ondergeschikten aan het bestuur (NJ 1992, 414) • (minimum)voorwaarden strafbaarheid feitelijk leidinggevende: • accessoriteitsvereiste: rechtspersoon moet verboden gedraging hebben begaan • ofschoon daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden laat betrokkene maatregelen ter voorkoming van de gedraging achterwege • betrokkene aanvaardt bewust de aanmerkelijke kans dat de verboden gedraging zich zal voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert; (voorwaardelijk) opzet gericht op de gedraging • bij meer actief leiding geven, overlap met medeplegen

21. Feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers (2) • voorwaarden strafbaarheid opdrachtgever: • accessoriteitsvereiste: rechtspersoon moet verboden gedraging hebben begaan • de betrokkene heeft uitdrukkelijk opdracht tot de verboden gedraging gegeven (het enkele toelaten van de gedraging is niet voldoende) • het opzet van de betrokkene moet gericht zijn op de gedraging

22. Toerekening opzet en grove schuld van adviseur? (1) • HR BNB 2007/151: • geen toerekening opzet of grove schuld van adviseur aan belastingplichtige • de enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest • of belastingplichtige zelf opzet of grove schuld kan worden verweten, hangt af van de zorg die redelijkerwijs van hem mocht worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur • wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale en andere aspecten. De inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast.

23. Toerekening opzet en grove schuld van adviseur? (2) • hoe deskundiger de belastingplichtige is, des te eerder is hem opzet of grove schuld te verwijten • maar hoe zorgvuldiger de belastingplichtige is geweest in de keuze van zijn (deskundige) adviseur, des te minder eisen worden gesteld aan de zorg van de belastingplichtige bij de samenwerking met zijn adviseur (communicerende vaten) • dit volgt uit BNB 2009/114:“Indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen (…), is er geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. (…) Reeds hierom kan een belastingplichtige in zo’n geval geen grove schuld ter zake van het niet-betalen van belasting worden verweten op de enkele grond dat hij aan hem toegezonden stukken, die op de desbetreffende belasting betrekking hebben, doorzendt naar zijn deskundige adviseur zonder daarvan zelf kennis te nemen.”

24. Positie van de belastingadviseur m.b.t. belastingvergrijpen • indien de belastingplichtige zelf geen opzet of grove schuld kan worden verweten, kan van medeplegen geen sprake zijn • indien de belastingplichtige zelf wel opzet of grove schuld kan worden verweten, en sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering van de adviseur met de belastingplichtige: • kan de adviseur als medepleger worden beboet • kunnen zijn superieuren als functioneel medepleger worden beboet, indien is voldaan aan het beschikkings- en aanvaardingscriterium en hen zelf opzet of grove schuld kan worden verweten (wat bij volstrekt ontoereikende instructies en volstrekt onvoldoende toezicht het geval zal kunnen zijn) • kan ook de rechtspersoon die het belastingadvieskantoor drijft, wegens medeplegen worden beboet indien is voldaan aan de Drijfmestcriteria en hem zelf opzet of grove schuld kan worden verweten (waarvan bij volstrekt ontoereikende instructies en volstrekt onvoldoende toezicht sprake zal kunnen zijn) • in welk geval ook zij die aan de verboden gedraging feitelijk leiding hebben gegeven, als zodanig kunnen worden beboet indien zij ofschoon daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen ter voorkoming van de gedraging achterwege laten, en bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat de verboden gedraging zich zal voordoen

25. Toerekening opzet en grove schuld van bedrijfsfiscalist • BNB 1990/93: Ingeval een belastingplichtige zijn administratie in voege als in dit arrest omschreven heeft laten verzorgen door een werknemer en het uitsluitend aan diens plichtsverzuim is te wijten dat te weinig belasting is geheven, bestaat er voor het aannemen bij de belastingplichtige van opzet of grove schuld (…) geen ruimte indien deze aantoont dat hij in redelijkheid niet aan een behoorlijke plichtsvervulling van zijn werknemer behoefde te twijfelen. • na BNB 2007/151 is duidelijk: • 1) dat niet meer toerekening van opzet of grove schuld van een werknemer aan de belastingplichtige plaatsvindt (met de mogelijkheid van disculpatie) • 2) dat op de inspecteur de bewijslast rust dat de belastingplichtige niet aan bepaalde zorgvuldigheidseisen heeft voldaan (waardoor deze in redelijkheid aan een behoorlijke plichtsvervulling van zijn werknemer moest twijfelen) • evenwel, aan rechtspersoon zal opzet of grove schuld van leidinggevende steeds kunnen worden toegerekend, evenals opzet of schuld van iemand met (slechts) feitelijk gezag

26. Positie van de bedrijfsfiscalist m.b.t. belastingvergrijpen • indien de belastingplichtige zelf geen opzet of grove schuld kan worden verweten (of bij een rechtspersoon: kan worden toegerekend), kan van medeplegen geen sprake zijn • indien de belastingplichtige zelf wel opzet of grove schuld kan worden verweten (of bij een rechtspersoon: kan worden toegerekend) en dus kan worden beboet, en sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering van een bedrijfsfiscalist met de belastingplichtige: • kan die bedrijfsfiscalist als medepleger worden beboet • kunnen zijn superieuren als functioneel medepleger worden beboet, indien is voldaan aan het beschikkings- en aanvaardingscriterium en hen zelf opzet of grove schuld kan worden verweten (wat bij volstrekt ontoereikende instructies en volstrekt onvoldoende toezicht het geval zal kunnen zijn) • kunnen, ingeval de belastingplichtige een rechtspersoon is, ook zij die aan de verboden gedraging feitelijk leiding hebben gegeven, als zodanig worden beboet indien zij ofschoon daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen ter voorkoming van de gedraging achterwege laten, en bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat de verboden gedraging zich zal voordoen

27. Beboetingsbeleid • par. 2, lid 2, BBBB: • Bestuurlijke boeten worden aan de medepleger, feitelijk leidinggever of opdrachtgever opgelegd, met voorafgaande toestemming van de voorzitter van het managementteam van de betreffende regio en het Directoraat-generaal Belastingdienst (DGBel) • dit wijst op een vooralsnog terughoudend beleid • Vgl. Theo Poolen in Exposé van februari 2010: als rem op de toepassing van de Vierde tranche zijn de twee garanties van par. 2, lid 2, BBBB “heel stevig! Ze zijn een signaal dat we niet lichtvaardig met de materie omgaan.” • beleid kan van de ene op de andere dag worden aangescherpt, mede n.a.v. incidenten die de aandacht van de politiek trekken • naar verluidt is al wel een boete wegens medeplegen opgelegd

28. Oplegging boete • bij voor bezwaar vatbare beschikking (art. 67g, lid 1, AWR) • m.b.t. medeplegers geldt dat de boete niet gelijktijdig met de belastingaanslag hoeft te worden opgelegd (art. 67fa AWR) • voor feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers is dat niet expliciet geregeld • na vergeefs bezwaar kan tegen de boetebeschikking beroep worden ingesteld bij de belastingrechter

29. Gevolgen voor de belastingadviseur (1) • De wetgever: “Bij het vaststellen van opzet of grove schuld is van belang of van de adviseur in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij de door de belastingplichtige aangeleverde gegevens zou controleren. Daarbij kan relevant zijn of hij op grond van zijn beroepsregels verplicht was de gegevens te controleren.” • Vóór 1 juli 2009 kon belastingadviseur alleen strafrechtelijk vervolgd worden voor deelneming aan strafbare feiten van art. 68 en 69 AWR, waaronder opzettelijk onjuiste aangifte doen (grove schuld niet genoeg) • Verschil met name: grove schuld nu al voldoende voor bestuurlijke beboeting wegens vergrijp

30. Gevolgen voor de belastingadviseur (2) • Vijf vuistregels voor de aangiftepraktijk: • dien geen aangifte in op basis van onvolledige gegevens of gegevens aan de juistheid waarvan moet worden getwijfeld • als slechts conceptcijfers of een conceptjaarrekening beschikbaar zijn: dien de aangifte op basis daarvan niet in dan na instemming van de inspecteur • als in de administratie van de cliënt de transfer pricing documentatie ontbreekt: dien de aangifte niet in dan na instemming van de inspecteur • als in de aangifte een beroep wordt gedaan op een vrijstelling of een tegenbewijsregeling, of een (bijzondere) aftrekpost wordt opgevoerd: zorg dat documentatie met betrekking tot het voldaan zijn aan de voorwaarden in het dossier aanwezig is • bij twijfel over de pleitbaarheid van een standpunt dat aan de aangifte ten grondslag is gelegd: stel voorafgaand aan of gelijktijdig met de indiening van de aangifte de inspecteur op de hoogte van dat ingenomen standpunt en de gronden voor dat standpunt

31. Gevolgen voor de belastingadviseur (3) • Indien over issues voorafgaand aan of gelijktijdig met de indiening van de aangifte met de Belastingdienst wordt gecommuniceerd kan - ook al blijkt de aangifte achteraf onjuist te zijn - niet gesproken worden van het (voorwaardelijk) opzettelijk of grofschuldelijk doen van een onjuiste aangifte • Naast eventuele verzuimboetes kunnen dan geen vergrijpboetes worden opgelegd of strafrechtelijke sancties worden toegepast

32. Gevolgen voor de belastingadviseur (4) • Het dilemma van de issueletter voor de cliënt: • dient ervoor om de cliënt in kennis te stellen van de juridische standpunten die aan de aangifte ten grondslag liggen • en van de mate van pleitbaarheid van die standpunten, dit om civielrechtelijke aansprakelijkheid te voorkomen • echter: hoe intensiever en/of inhoudelijker de communicatie is geweest over kwestieuze standpunten, des te eerder zal de cliënt als pleger kunnen worden aangemerkt en de adviseur als medepleger