FILIACIÓN

1. FILIACIÓN María Victoria Famá General Roca Abril de 2013

2. 1. Los cimientos del régimen filial LEY 23.264 Equiparación de las filiaciones (art. 240, C.Civ.) Respeto por la verdad biológica = DERECHO A LA IGUALDAD (NO DISCRIMINACIÓN) DERECHO A LA IDENTIDAD Y A LA VERDAD Proyecto de Reforma Voluntad procreacional + Interés superior del niño

3. 2. Acciones de emplazamiento filial

4. reclamación de filiación (ART. 254, C.CIV) MATRIMONIAL EXTRAMATRIMONIAL Art. 252: necesidad de dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida (filiaciÓn binaria)

5. IDEM Proyecto: reduce el plazo a un año

6. a) Legitimación activa y capacidad procesal del menor de edad Representación de la madre/ padre Representación autónoma del Ministerio Público (ley 24.946, art. 54 inc. a: entablar las acciones pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con los representantes necesarios) Menor adulto (art. 286) ¿Y antes de los 14 años? (art. 27, ley 26.061) ¿Tutor especial o Abogado del niño?

7. CSJN, 26/10/10, “G., M. S. c/ J. V., L.” • Padre procesado por abuso sexual • Fijación de régimen de visitas asistido • Niñas de 10 y 7 años • Se manda a dictar una nueva resolución y se le hace saber al magistrado de grado que deberá designarles “un letrado especializado en la materia para que las patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo …, su derecho a participar en el proceso… Ello, sin dudas asegurará su participación en calidad de parte, y bajo la atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda vez que no puede desconocerse, en el marco del acceso a una tutela judicial efectiva, que las niñas también tienen derecho a peticionar; máxime, cuando pueden existir intereses contrapuestos con sus progenitores” (dictamen del Procurador)

8. CSJN, 23/06/12, “M., G. c/ P., C. A.” • Menor impúber que designa abogado • “las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores… no han sido derogadas por la ley de protección integral…. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos…, como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte”. • Diferencia con el caso anterior: “no fueron los menores sino el magistrado interviniente quien procedi6 a nombrar el patrocinio letrado requerido…”

9. La solución del Anteproyecto • ART. 677: Representación. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente -13 años- cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada. • ART. 678: Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público. • ART. 679: Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.

10. Es decir… • Si el hijo no cuenta con madurez suficiente y ostenta una filiación unilateral, será representado por el progenitor titular de la responsabilidad parental • Si carece de filiación, será representado por un tutor ad litem o el Ministerio Público • Si goza de tal madurez suficiente –la que se presume a partir de los 13 años- podrá accionar por sí conjuntamente con su progenitor (conf. art. 677, Cód. Civ.) o por sí solo contra uno o ambos progenitores, contando con la asistencia de un letrado patrocinante y sin necesidad de autorización judicial (art. 679).

11. Los Herederos Sucesores ab intestato o testamentarios • Naturaleza del derecho • ¿Iure hereditatis? (Belluscio, Borda, Fanzolato: transimisón mortis causae porque sólo la pueden ejercer tras la muerte) • ¿Por derecho propio? (Zannoni, Azpiri, Méndez Costa: nace con motivo del fallecimiento, es una consecuencia del carácter intransmisible e inherente a la persona de las acciones de estado

12. Otros legitimados • Progenitores • Sí en caso de emplazamiento matrimonial • No frente al extramatrimonial (basta el reconocimiento, que no requiere la anuencia del hijo: sí p.ej. en Italia, Cuba, España, Costa Rica donde el reconocimiento no es unilateral) • ¿Acreedores del hijo y de los herederos? • ¿Cesionarios de derechos hereditarios? Se trata de acciones inherentes a la persona

13. ¿Otros? • P.ej.: parientes de desaparecidos cuando los supuestos hijos se niegan al examen genético Derecho a la verdad y derecho a la identidad • No es inconstitucional el art. 254 en cuanto limita la acción al hijo y los herederos • Es inconstitucional por omisión el ordenamiento jurídico al no prever otras acciones no emplazatorias

14. La legitimación pasiva y los sucesores Cám. Apel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala 2ª, 21/08/08 • En primera instancia se desestimó la legitimación activa de la representante legal de los niños para solicitar la apertura de la sucesión a los fines de determinar los legitimados pasivos en la acción de reclamación de paternidad. • El supuesto padre había fallecido sin dejar herederos forzosos, habiéndole sobrevivido solamente sus parientes colaterales.

15. “Al denegar la Magistrada la apertura del proceso sucesorio y supeditar el archivo del juicio de filiación hasta que la desestimación de aquél adquiera firmeza, las resoluciones que se pretenden impugnar también vulneran el derecho de defensa en juicio y, consecuentemente, el acceso a la justicia (…), pues la única posibilidad que tienen I. S. y M. M. S. B. para promover la acción filiatoria -que le permitirá obtener su emplazamiento en el estado de familia que le corresponde- es que se determine judicialmente quiénes revisten la calidad de herederos del alegado como progenitor biológico -futuros legitimados pasivos en el juicio de filiación-, identificación ésta que resulta imprescindible y sin la cual esta acción no podrá promoverse, vedándosele de esta manera el acceso a la jurisdicción para obtener el anhelado emplazamiento filial...”. • “la alegada falta de legitimación activa para promover el sucesorio, en modo alguno puede constituir un obstáculo para negar a estos niños el emplazamiento en el estado de familia que les corresponde, pues no hay norma procesal que pueda anteponerse al derecho superior a su identidad”.

16. Misceláneas del proceso • Reglas sobre competencia • Alimentos provisorios (antes o durante) • Alimentos a la mujer embarazada • Medidas cautelares • Prueba

17. Reglas sobre competencia CSTucuman, Sala Civ. y Penal, 06/04/04, “L. M. R. c. T.R.B.” • el “carácter operativo de las normas de la CDN permite admitir el reconocimiento de competencia al juez del domicilio del menor para entender en la acción que ejercita para reclamar su filiación, y hacer efectivo el derecho de tener un nombre y conocer a sus padres…, integrativo de su derecho a la identidad… Si tanto la progenitora como el menor… se domicilian dentro del ámbito de la Provincia de Tucumán, disponer que la contienda tramite en otra jurisdicción, en orden al domicilio del demandado, redundaría en indudables perjuicios de orden práctico para la adecuada tramitación del juicio. (…) El criterio interpretativo que se postula facilita el acceso a la jurisdicción, garantizando de modo más eficaz el inalienable derecho que toda persona tiene a una filiación reconocida, toda vez que permite defender el interés derivado del derecho de familia ante el juez del domicilio del menor”.

18. Proyecto de Código • ARTÍCULO 581.- Competencia. Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

19. Alimentos a la mujer embarazada FUNDAMENTOS • Art. 70, C. Civil • Derecho a la vida, salud, desarrollo del niño (CDN) • Nutrición adecuada durante embarazo y la lactancia (art. 12, CEDAW) • La protección del niño se extiende a la madre durante el embarazo (art. 75 inc. 23, CN y ley 26.061, art. 18 y 37).

20. Contenido de la obligación alimentaria¿Qué comprende? NECESIDAD DE REINTERPRETAR EL ART. 267 C. CIV. • Alimentación • Asistencia médica • Gastos del parto • Apoyo psicológico NECESIDADES IMPOSTERGABLES DEL BENEFICIARIO (art. 375, C.Civ.)

21. Una aclaración previa… Distinción según exista o no matrimonio entre los progenitores Si hay matrimonio: reclamo por derecho propio (arts. 198 y 231, CCiv.) Sin embargo…

22. Trib. Flia. n° 5, Rosario, “G., B. P. v. M., H. H. s/alimentos”, 6/08/08 • La fijación de los alimentos –pese al matrimonio entre las partes- se fundó en la relación parental • Alimentos al hijo, no a la cónyuge • Obligación del marido: “la ley presume que es el padre del hijo” (art. 243, C.Civ.) • Se la admitió en carácter de medida cautelar innovativa • Se fija “como cuota alimentaria provisional a favor de la persona por nacer y en su carácter de representante legal lo percibirá su madre”, el equivalente al 20% de los haberes con más salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra bonificación que perciba el demandado.

23. Legitimación activa¿Quién puede pedirlos? La madre = “representante de la persona por nacer” (art. 57, inc. 1, CCiv) Ministerio Público (art. 272, C. Civ. y art. 54, ley 24.496) Otros representantes (curador de la madre = tutor del niño, conf. art. 480, C. Civ.) Otros parientes (art. 272, C. Civ.)

24. NATURALEZA JURÍDICA Medida cautelar Peligro en la demora: se presume • Trib. Flia. n° 5, Rosario, “G., B. P. v. M., H. H. s/alimentos”, 6/08/08 • “El peligro en la demora está ínsito en la situación excepcional de gravidez de la madre y abandono del marido y padre del nasciturus, con lo cual el despacho favorable de la medida resulta necesaria para llevar adelante el embarazo, contar con la Obra Social para afrontar los gastos que el mismo demanda y todos los atinentes al parto”.

25. ¿QUÉ DEBE PROBARSE? VEROSIMILITUD DEL DERECHO • Convivencia entre las partes a la época de la concepción (art. 257, CCiv) • Posesión de estado (art. 256, CCiv) • Reconocimiento a través de instrumentos públicos o privados (art. 248, inc. 2 y 3, Cciv) • Relaciones íntimas entre las partes • PRUEBA BIOLÓGICA = Tipificación de ADN prenatal • Biopsia coriónica (muestra de vellosidades coriales = tejido de la parte externa del saco en que se desarrolla el feto, a partir de la sem. 11) • Amniocentesis (muestra de líquido amniótico, desde los 3 día de gestación) • Ambos son riesgosos actualmente

26. Jurisprudencia nacional Trib. Coleg. Flia. nº 1, La Plata, 23/12/2002 • El presunto padre abandona el hogar. La mujer, en una situación de total desamparo, en representación de los gemelos por nacer, pidió alimentos provisorios basados en el 375 C.C. • Se acredita la verosimilitud del derecho con la prueba de la convivencia con el demandado durante la época de la concepción • Se fijan como alimentos provisorios a favor de los hijos por nacer en el equivalente del 10% percibido en todo concepto por el demandado

27. Juz. Civ. Resistencia, 29/4/2003, “A. R. C c/ W. J.” MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA • Que dentro de las 24 hs. se dispusiera la contratación de un sanatorio y la asistencia parto, bajo apercibimiento pasar a la justicia penal y aplicar sanciones conminatorias (art. 666, cciv.). • En caso de incumplimiento, se ordenó la internación a cargo del presunto padre • Se fija como cuota provisoria el 30 % de los haberes del demandado. • Se impone caución juratoria de la madre por los daños que pudiese irrogar la medida

28. DERECHO COMPARADO • DURANTE EL EMBARAZO • El Salvador, Paraguay, Ecuador, Colombia, Perú, República Dominicana, Panamá • RECONOCIMIENTO DEL DERECHO CON POSTERIORIDAD AL PARTO • Reembolso de gastos realizados durante el período del embarazo y parto (Francia, Suiza, España, Alemania, Costa Rica, Código de Familia de Bolivia)

29. EJEMPLOS… • C. de Familia El Salvador (art. 249): “toda mujer embarazada tiene derecho a exigirle alimentos al padre de la criatura, definida la paternidad. Debe pagar los tres meses siguientes al parto, incluidos los gastos del parto” • Código Civil suizo, art. 295: “en el año del nacimiento del hijo, la madre puede demandar al padre o a sus herederos para que se la indemnice por los gastos del parto, los gastos de mantenimiento de al menos las cuatro semanas antes del nacimiento o las ocho semanas después de éste y otros gastos ocasionados por el embarazo y el parto, incluido el ajuar del niño. Por razones de equidad, el juez puede otorgar en todo o en parte esta indemnización aun si el embarazo hubiera finalizado prematuramente”.

30. ALIMENTOS AL HIJO NO RECONOCIDO • DERECHO COMPARADO • CCiv. Portugal (1821) • CCiv. Suiza (283) • CCiv. España (128) • CCiv. Cataluña (100) • Ley Alimentos 143 Nicaragua (18) • CNyA Ecuador (131) • Ley 19.585 Chile

31. LEGITIMACIÓN ACTIVA • Ídem (madre, parientes, representantes, Ministerio Público) • La acción del Ministerio Público se refuerza por el art. 255 Cciv.  • Contenido y carácter • Son provisorios (art. 375, Cciv.) • Necesidades impostergables • Esencialmente modificables (la decisión no causa estado)

32. NATURALEZA JURÍDICA ¿Medida cautelar o tutela anticipada? Dificultad: la tutela anticipada exige una verosimilitud calificada ≠ Interés superior del niño • Naturaleza específica (Grosman) • Se distingue de las cautelares porque no busca el cumplimiento de la sentencia de filiación • Se distingue de las autosatisfactivas porque se relaciona con un expediente principal (la filiación)

33. DERECHO DEL NIÑO AL DESARROLLO VS.SEGURIDAD JURÍDICA + PROPIEDAD ¿PELIGRO EN LA DEMORA? “las necesidades alimentarias son impostergables, y si bien al obligarse a su cumplimiento sólo en base a indicios se corre el riesgo razonable que afronte la obligación de alimentos quien —en definitiva— quizá no sea el progenitor de la alimentada, de no adoptarse esta medida precautoria o de urgencia se afronta un riesgo mucho mayor, pues la falta de satisfacción de necesidades básicas de los niños (de eso se trata la obligación alimentaria) puede afectarlo el resto de su vida” (C. Civ. Com. y Garantías Penal Zárate-Campana, 8/8/2006, “C., C. v. V., N. A.”,)

34. ¿QUÉ DEBE PROBARSE? • Convivencia o relaciones íntimas • Posesión de estado • Reconocimiento por instrumento público o privado • PRUEBAS BIOLÓGICAS • NEGATIVA A REALIZAR PERICIAS (ley 23.511, art. 4) Valor de la negativa: ¿indicio o presunción?

35. “para considerar la verosimilitud del vínculo en virtud del cual se peticionan los alimentos, pueden tenerse en cuenta las distintas actitudes que el emplazado adoptara ante el reclamo…. resulta determinante a dicho efecto la insistente negativa del demandado a acceder a la realización de las pruebas biológicas…. Por ello no puede desconocerse tanto el apercibimiento dispuesto por el primer sentenciante en cuanto a la consecuencia jurídica que trae aparejada la falta de colaboración respecto de la realización de la prueba biológica, como lo dispuesto por el art. 4° de la ley 23.511…” (C. Nac. Civ., sala K, 3/2/03, “C. T., M. D. v. S., A.”) • no sólo se cuenta con la prueba testimonial rendida en autos … para juzgar la verosimilitud del derecho …, de por si eficaz para demostrar la existencia de relaciones sentimentales entre el demandado y actora…, sino también la insistente negativa del demandado a acceder a la realización de pruebas biológicas atinentes para el caso … y a las cuales la actora en representación de su hijo menor ha solicitado” (C. Apel. Civ., Com. y Minería San Juan, sala I, 18/4/08, “V., E. R. c. G., A. R.”)

36. Momento en que debe interponerse la demanda ¿durante o antes del juicio? Antes: necesidad de fijar un plazo ¿10 días? ¿o más? ¿Exigencia de contracautela? (C. Belluscio) Art. 376, CCiv: el que recibe los alimentos no “podrá ser obligado a prestar fianza o caución alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuese revocada”. • Duración de la cuota: cesación ipso iure • ¿Devolución de lo percibido? • ¿Daños y perjuicios? (dolo, mala fe)

37. Proyecto de Código Civil • ARTÍCULO 586.-. Alimentos provisorios. Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título VII del Libro Segundo. • ARTÍCULO 665.- Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.

38. Medidas cautelares en el proceso

39. Medidas cautelares patrimoniales REQUISITOS • Verosimilitud del derecho invocado • Peligro en la demora • Podrá exigirse la prestación de una contracautela juratoria o real, según las circunstancias del caso OBJETIVO • evitar que el heredero aparente que entró en posesión de la herencia, disponga de los bienes que integran el acervo sucesorio

40. CNCiv., sala C, 8/8/06, “M., M. E. v. M. P., J. y otros” • Confirmó la prohibición de innovar, más la suspensión del proceso sucesorio testamentario en trámite • “de los elementos hasta ahora incorporados (entre ellos el resultado del estudio de ADN…),… el tribunal estima que en el caso surge acreditado prima facie el derecho invocado por la accionante… las medidas cautelares en cuestión lejos están de ser arbitrarias ya que se fundan en el derecho vigente y tienen apoyatura en las probanzas hasta ahora colectados… Finalmente y en lo que hace a la falta de contracautela, habida cuenta que hasta que no se demuestre lo contrario, la verosimilitud del derecho que aporta el estudio de ADN ut supra mencionado es muy significativa, es dable establecer como contracautela una caución juratoria que se entiende prestada con la firma del escrito que da origen a esta incidencia”.

41. Medidas sobre los restos mortales PROHIBICIÓN DE INNOVAR • preservar los restos mortales del pretenso padre para la realización de las pruebas genéticas (CNCiv., sala K, 23/6/98, “S. M., O. S. v. S., E. A. s/sucesión ab intestato”) • se requiere verosimilitud • el peligro en la demora surge de la naturaleza de la medida PRUEBA ANTICIPADA • Se “tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba” (ART. 326, CPCC)

42. CCiv. y Com. Bell Ville, 5/9/00, “F., A.S. en repr. de su hija N. S. F. c/ Sucesores reconocidos de F.O.S s/ filiación”“Resulta evidente que el peligro en la demora existe potencialmente, como riesgo cierto, no sólo porque el transcurso del tiempo dificulta la tarea encareciendo su complejidad y costos, sino también porque el cadáver del progenitor alegado no se encuentra en modo alguno cubierto de la posibilidad de sufrir la producción de hechos de la naturaleza o actos humanos, que frusten la realización de la medida”. C. Apel. Civ., Com., ContAdm., y de Fam. Villa María, 15/05/2003, “B., M. C. c. A., R.” “el requisito fundamental para el despacho favorable de medida de prueba anticipada, es la acreditación del peligro en la demora…. No es necesario justificar que la prueba no se pueda diligenciar posteriormente, bastando probar la dificultad sobreviniente de la producción… Tratándose de una pericia… a practicar sobre restos cadavéricos…, resulta evidente que dicho peligro existe potencialmente, como riesgo cierto”.

43. VALORACIÓN DE LA NEGATIVA PRUEBAS GENÉTICAS Art. 4, 23.511: “....la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente”. • Inconstitucionalidad de la ley (B. Campos)

44. El valor de la negativa *INDICIO (Di Lella, Méndez Costa, Mizrahi, Medina, Mazzinghi, Midón, etc.) *PRESUNCIÓN (Zannoni, Azpiri, Grosman, Arianna, Borda, Dutto, Kielmanovich, Solari, etc.)

45. Proyecto de reforma • ART. 579: Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente.

46. Negativa de los herederos • El art. 4 de la ley 23.511 no distingue • Art. 356 inc. 1° CPCCN: Los sucesores universales no están obligados a reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, “quienes podrán reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba”

47. Tesis que afirma la necesidad de distinguir ambos supuestos • El padre se niega porque sabe de la relación (los herederos pueden no saber) • La continuación de la "persona" del causante no importa el automático conocimiento de todo lo que el causante conoció en vida • El art. 356 del CPCC autoriza la respuesta en expectativa para una vez producida la prueba

48. Tesis que sostiene que no cabe distinción alguna • El art. 4 no distingue • El art. 356 inc. 1° no exime al sucesor de reconocer o negar los hechos expuestos en la demanda, sino que lo difiere a la oportunidad de producirse la prueba. • Teoría de las cargas probatorias dinámicas • Ponderación de derechos: el derecho a la identidad tiene un mayor “peso” que la libertad de intimidad de los sucesores

49. Voces jurisprudenciales SCJ, San Juan, Sala I, 1/8/07, “B. A. N. c. Suc. M. J. H.” • Dejó sin efecto la sentencia que acogió la demanda de filiación extramatrimonial con fundamento en la negativa de los hermanos • Es inaplicable el indicio previsto en el art. 4° de la ley 23.511 “pues, el supuesto contemplado en la citada norma juega para el supuesto padre renuente vivo, y no para sus parientes máxime cuando, en este último caso el actor tiene la posibilidad de realizar los exámenes biológicos sobre los restos mortales del presunto padre”.

50. CNCiv, sala H, 18/6/12, “H., J. C. c/ H., J. y otros s/ impugnación paternidad y reconocimiento de la paternidad” • “¿Es justo que alguien que busca desesperadamente su identidad no pueda hacer nada frente a la renuencia de sus contendientes para lograr descorrer el velo que tuvo durante casi toda su existencia? Pareciera que la ley en este sentido fue muy sabia al imponer una sanción legal derivada de una presunción, que en todo caso, siempre podría haber sido rebatida por medio de otras pruebas por los accionados; sin embargo, ellos aquí no lo hicieron”. • “Entiendo que estamos en presencia de una situación donde el interés social y el orden público se imponen en las declaraciones de paternidad, por lo que trascienden los derechos de los accionados. Además, de decidir lo contrario, se premiaría a los litigantes renuentes, sobre todo cuando estos se opusieron sin causa, para colocar en un estado de indefensión al reclamante”.