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第七單元

第七單元. 民事权利的行使与 执行. 行使與執行的概念. 本权或工具权的权利人在权能范围内使其实现，即为行使。对权利的行使有争议，进一步通过公权力或自力使其实现，则为执行，通过司法程序者又称救济。 私法自治的理念要求最大可能的自力行使（私权的自力行使原则），最小可能的自力执行（私权的公力救济原则）。. 最大可能的自力行使. 通过各种工具权的配置，使私人自愿形成的法律关系能在最大范围内自主的实现权利，履行义务。

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第七單元

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Presentation Transcript

  1. 第七單元 民事权利的行使与执行

  2. 行使與執行的概念 • 本权或工具权的权利人在权能范围内使其实现，即为行使。对权利的行使有争议，进一步通过公权力或自力使其实现，则为执行，通过司法程序者又称救济。 • 私法自治的理念要求最大可能的自力行使（私权的自力行使原则），最小可能的自力执行（私权的公力救济原则）。

  3. 最大可能的自力行使 • 通过各种工具权的配置，使私人自愿形成的法律关系能在最大范围内自主的实现权利，履行义务。 • 这些工具权─请求权、形成权、抗辩权，除了法定者（多为任意法）外，当然可以意定补充。其高度从属性格使其「可让与性」常引起理论上的争议，形成权应以不可让与为原则，仅有少数为独立的形成权，如先买权、买回权等，已可让与为原则。

  4. 最小可能的自力執行 • 债权的自力执行 • 自助行为，台湾民法第151条 • 权利保护的自力救济 • 正当防卫，台湾民法第149条，大陆侵权责任法第30条 • 紧急避难，台湾民法第150条，大陆侵权责任法第31条

  5. 占有人的自力救济 • 台湾民法有特别规定，大陆物权法则未规定 第960条：「占有人，对于侵夺或妨害其占有之行为，得以己力防御之。 占有物被侵夺者，如系不动产，占有人得于侵夺后，实时排除加害人而取回之；如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之。」 第961条：「依第942条所定对于物有管领力之人，亦得行使前条所定占有人之权利。」

  6. 保护占有人还是和平秩序？ • 占有人的自力救济虽也可阻却违法，但不同于权利的行使，此制目的不在保护占有人，而在保护和平秩序，迫使有权者只能为实体或诉讼上的请求，而非径自诉诸暴力，更不能听任无权者之间「黑吃黑」。 • 自力救济有两种形式：防御侵害与即时取回。

  7. 自力救济的主体与客体 • 自力救济的主体：依其保护和平秩序而非财产权的本旨，可为有权或无权占有人，应限于直接占有人而不包含间接占有人。且例外包含非占有人的占有辅助人，台湾民法第961条：「依第942条所定对于物有管领力之人，亦得行使前条所定占有人之权利。」就此可看出它与物上请求权的不同。 • 自力救济的对象：侵夺或妨害占有者，可能对该物有权（物权或债权），而防御者反而无权，但因侵夺本身违法破坏和平秩序，反使无权者得以合法对抗有权者。当然也可能是无权者对无权占有人的侵害。侵害行为需非可阻却违法的情形，否则防御反而不能阻却违法。

  8. 须属紧急情形且不得过当 • 侵夺或妨害必须仍在进行中：已完成侵夺（取得占有）后，再为防御或取回，反而即为对新和平秩序的侵害，而得为新占有人防御或取回的对象。何时完成则应就个案依社会通念加以认定。其中「就地」取回较无争议，「追踪」取回，则应谨慎，应限于社会观念上尚未完全丧失管领力的情形（第964条：「仅一时不能实行」），如仍在目光所及。 • 救济手段均不得过当（违反比例原则）：过当则救济行为又成为另一违法行为，而成为得防御的对象。

  9. 法律政策的评价 • 占有人自力救济的规定於现实生活中确有其必要，大陆物权法省略此部分，使占有人温和的防御行为也无法阻却违法，不仅在双方皆为无权占有的情形，易生混乱。在占有一方为无权占有的情形，更不啻鼓励权利人迳自夺回。特别是当无权占有人不确定自己是否无权的情形（善意无权占有人），还有保护不足而不公平的问题，应以明文规定为妥。

  10. 隐藏的自力执行 • 法定抵销，合同法第99条 • 一般留置权，物权法第230条 • 特殊留置权，如合同法第315条（承运人对货物的留置权） • 正当性？ • 有效：法定抵销 • 衡平：特殊留置权 • 但一般留置权既无法律明定自力执行要求的紧急性，又无隐藏性的法定自力执行应有的正当性，从衡平制度考量，无一般保全债权规定的特殊要件，其无偿取得相对於相邻关系的法定权利也甚难合理化，此所以比较法上法、德、奥、义均无一般留置权的规定，两岸物权法此部分规定大有商榷馀地。

  11. 占有推定權利的意義 • 台湾民法第943条规定：「占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。」 • 第944条规定：「占有人，推定其为以所有之意思，善意、和平及公然占有者。经证明前后两时为占有者，推定前后两时之间，继续占有」。 • 大陆物权法原草案有类似规定，後已删除。推定效力的规定使占有虽仍非可主张权利，但从权利的行使与执行角度来看，意义重大。

  12. 以推定来合理化权利的攻防 • 所有人因此仅能行使返还请求，债权人仅能行使给付的请求。其无法实现者，原则上只能通过诉讼而请求公力执行，例外才可自力执行或救济。

  13. 誠信原則适用的領域 • 在特定人间已有明确权利义务关系时，诚信原则有最完整的指导功能。 • 在特定人间权利义务的形成过程，诚信原则有部分的适用。 • 在非特定人之间─如所有人之於其他人─，诚信原则应仅有例外的适用。

  14. 诚信原则适用举隅 主要为补充与限制类型，至於落实与纠正类型，通常为个案的适用，较难形成类型。 一、补充类型 • 债务人（债权人）的给付忠诚义务 • 债权人的协力义务 • 延伸於合同关系前後的保护义务 • 延伸於合同关（污手原则）系前後的阐明义务

  15. 二、限制类型 • 权利滥用的禁止 • 不伦前行为对权利主张的限制 • 与前行为矛盾对权利主张的限制 • 权利失效─其时间与环境因素的兼备为不同於时效消灭之处

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