La sociedad, los grupos de empresas y el directorio

1. La sociedad, los grupos de empresas y el directorio Daniel Echaiz Moreno Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Abogado summa cum laudae por la Universidad de Lima. Socio fundador de Echaiz Estudio Jurídico Empresarial. Miembro asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Catedrático de la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad San Ignacio de Loyola. www.echaiz.com

2. I. La sociedad y los grupos de empresas Daniel Echaiz Moreno Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Abogado summa cum laudae por la Universidad de Lima. Socio fundador de Echaiz Estudio Jurídico Empresarial. Miembro asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Catedrático de la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad San Ignacio de Loyola. www.echaiz.com

3. www.echaiz.com Los grupos de empresas en el Perú Modificación de

4. www.echaiz.com Los grupos de empresas en el mundo Modificación de

5. www.echaiz.com Ubicación conceptual • La concentración empresarial. • Con pérdida de la personalidad jurídica. • Sin pérdida de la personalidad jurídica. • Relaciones de coordinación. • Relaciones de subordinación.

6. www.echaiz.com Definición • Los grupos de empresas son una manifestación de la concentración empresarial, de naturaleza multiarticulada, constituida por dos o más empresas jurídicamente autónomas, relacionadas entre sí por mecanismos de dominación-dependencia, bajo la dirección unificada del sujeto dominante en aras de satisfacer el interés grupal.

7. www.echaiz.com Características estructurales • Autonomía jurídica. • Relación de dominación-dependencia. • Dirección unificada. El interés: • El interés individual. • El interés empresarial. • El interés grupal.

8. www.echaiz.com Clasificación • Los grupos de empresas radiales: Negocios Inmobiliarios Estacionamientos Hoteles

9. www.echaiz.com Clasificación Los grupos de empresas piramidales:

10. La problemática www.echaiz.com Inversionistas mayoritarios Estado Inversionistas minoritarios EMPRESA Trabajadores Comunidad Consumidores Y usuarios Acreedores

11. www.echaiz.com Una mirada a la realidad legislativa • En el Perú: • Normas genéricas. • Normas sectoriales. • Normas en proyecto. • En el mundo: • Normas societarias.

12. www.echaiz.com Bases para una legislación integral • La transparencia en la información. • El contrato de dominación grupal. • Los estados financieros consolidados. • La responsabilidad solidaria pasiva. • La unidad empresarial del grupo. • La primacía de la realidad. • El derecho de separación del socio.

13. II. Las facultades de administración del directorio Daniel Echaiz Moreno Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Abogado summa cum laudae por la Universidad de Lima. Socio fundador de Echaiz Estudio Jurídico Empresarial. Miembro asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Catedrático de la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad San Ignacio de Loyola. www.echaiz.com

14. www.echaiz.com Las facultades de administración del directorio • Administración y disposición en el Código Civil. • Administración y disposición en la Ley General de Sociedades. • Administración y disposición en la jurisprudencia registral.

15. www.echaiz.com Las facultades de administración del directorio • La limitación estatutaria de las facultades del directorio. • La limitación estatutaria de las atribuciones de la junta de socios.

16. www.echaiz.com El problema • Artículo 162 de la anterior LGS.- • El directorio tiene las facultades de representación legal y de gestión necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto [social], con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto [social] atribuyen a la junta general [de socios].

17. www.echaiz.com El problema • Artículo 172 de la LGS.- • El directorio tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto [social], con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto [social] atribuyan a la junta general [de socios].

18. www.echaiz.com El problema • Cuestión controvertida.- • La regla prevista en la LGS respecto a la administración, ¿permite o no la celebración de actos de disposición por parte del directorio de una sociedad anónima?

19. www.echaiz.com Agudización de la controversia En el Código Civil:

20. www.echaiz.com Agudización de la controversia • Administración se contrapone a disposición.- • Artículo 447.- • Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de sus hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración...

21. www.echaiz.com Agudización de la controversia • Administración se contrapone a disposición.- • Artículo 971.- • Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por: • 1. Unanimidad para disponer... el bien... • 2. Mayoría absoluta para los actos de administración...

22. www.echaiz.com Agudización de la controversia • Administración se distingue de disposición.- • Artículo 155.- • El poder general sólo comprende los actos de administración.

23. www.echaiz.com Agudización de la controversia • Administración se distingue de disposición.- • Artículo 305.- • Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración...

24. www.echaiz.com Agudización de la controversia • Administración ordinaria se distingue de administración extraordinaria.- • Artículo 306.- • Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene éste sino las facultades inherentes a la mera administración...

25. www.echaiz.com Agudización de la controversia • Administración ordinaria se distingue de administración extraordinaria.- • Artículo 591.- • El pródigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano no pueden litigar ni practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio, sin asentimiento especial del curador.

26. www.echaiz.com Agudización de la controversia • Administración ordinaria se distingue de administración extraordinaria.- • Artículo 1792.- • El mandato general no comprende los actos que excedan de la administración ordinaria, si no están indicados expresamente.

27. www.echaiz.com La administración en el Código Civil Disposición vs. administración por mayores exigencias.- • En la patria potestad, la tutela y la curatela (amparo familiar). • En la copropiedad y la sociedad conyugal (cotitularidad de bienes). • En el mandato y la representación.

28. www.echaiz.com La administración en el Código Civil • Disposición vs. administración por mayores exigencias.- • Declaraciones expresas. • Autorizaciones. • Formalidad de escritura pública. • Acuerdo unánime.

29. www.echaiz.com La administración en el Código Civil Disposición y administración con semejantes exigencias.- • En el régimen de la copropiedad se requiere de unanimidad de los copropietarios no sólo para disponer del bien o gravarlo, sino también para arrendarlo o para darlo en comodato.

30. www.echaiz.com La administración en el Código Civil • Disposición ordinaria vs. disposición no ordinaria.- • En las fundaciones se distingue entre la disposición de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la disposición de los bienes que sí sean objeto de las operaciones ordinarias. Para lo primero se requiere autorización; para lo segundo, no.

31. www.echaiz.com Replanteamiento controversial • ¿Administración se opone a disposición en la Ley General de Sociedades?

32. www.echaiz.com Análisis legal • En la LGS no aparece disposición como una categoría contrapuesta a administración. • La diferencia viene dada por:

33. www.echaiz.com La magnitud contable • Artículo 77 de la LGS.- • Las adquisiciones a título oneroso de bienes cuyo importe exceda del 10% del capital [social] pagado, realizadas por la sociedad dentro de los 6 primeros meses desde su constitución, deben ser previamente aprobadas por la junta general [de socios].

34. www.echaiz.com La magnitud contable • Artículo 115 inciso 5 de la LGS.- • Compete asimismo a la junta general [de socios]: acordar la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital de la sociedad.

35. www.echaiz.com La ordinariedad en la administración • Artículo 188 de la LGS.- • Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: • 1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.

36. www.echaiz.com La ordinariedad en la administración • Artículo 179 de la LGS.- • El director sólo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado.

37. www.echaiz.com El objeto social - Se distingue entre los actos que comprometan a negocios u operaciones comprendidos dentro del objeto social y los actos que comprometan a negocios u operaciones no comprendidos dentro del objeto social.

38. www.echaiz.com La jurisprudencia registral

39. www.echaiz.com Fase registral 1 • Si bien el estatuto autorizaba al directorio la facultad de celebrar todo tipo de contratos, no menos cierto es que esta generalidad contradice los artículos 156 y 167 inciso 1 del Código Civil que prescribe que el encargo para disponer de los bienes del representado debe constar en forma expresa e indubitable. • Resolución Nº 080-96-ORLC/TR del 1/3/1996

40. www.echaiz.com Fase registral 1 • El directorio en tanto órgano colegiado conserva los poderes de administración y de ejecución atribuidos por la ley, mas no los poderes para disponer o gravar, los mismos que deben constar en forma expresa e indubitable tal como lo señala el principio de especificidad recogido por los artículos 156 y 167 inciso 1 del Código Civil. • Resolución Nº 080-96-ORLC/TR del 1/3/1996

41. www.echaiz.com Fase registral 1 • Del estatuto de la empresa consta que su objeto social está dirigido al ámbito turístico y que el directorio tiene las facultades de representación y de gestión social para la administración de la sociedad, sin hacer mención expresa de una o más facultades específicas que pudieran haberse concedido. • Resolución Nº 440-96-ORLC/TR del 13/12/1996

42. www.echaiz.com Fase registral 2 • En materia de representación de la sociedad anónima, el directorio está plenamente facultado para adoptar acuerdos referidos a actos de administración ordinarios y extraordinarios, salvo limitación legal o estatutaria expresa. • Resolución Nº 481-98-ORLC/TR del 30/12/1998

43. www.echaiz.com Fase registral 2 • Si bien el directorio podría adoptar decisiones referidas a actos de administración de carácter extraordinario, con las salvedades establecidas ante la ley y el estatuto social, también es cierto que tales facultades no pueden adquirir carácter ordinario como si fueran parte del objeto social dado que implicaría una modificación de éste sin guardar las formalidades legales. • Resolución Nº 481-98-ORLC/TR del 30/12/1998

44. www.echaiz.com Fase registral 3 • El registrador público no podrá observar la inscripción de acuerdos del directorio referidos a actos de disposición por no encontrarse comprendidos en el objeto social. Sí procederá observar la inscripción cuando se refiera a materias que expresamente el estatuto social atribuya a la junta general o excluya de la competencia del directorio o cuando se trate de casos previstos en la ley. • Resolución Nº 238-01-ORLC/TR del 8/6/2001

45. www.echaiz.com Fase registral 3 • La ley ha previsto que la administración de la sociedad anónima está a cargo del directorio y de la gerencia, pero conforme a lo expuesto “administración de la sociedad” no es equivalente a “actos de administración” puesto que de ser así los actos de disposición habrían de ser atribuidos a la junta general de socios; sin embargo, la ley únicamente asigna a la junta general de socios facultades de disposición...

46. www.echaiz.com Fase registral 3 • … en forma excepcional: enajenación de activos de valor contable superior al 50% del capital social y adquisiciones... de bienes cuyo tráfico no es propio del objeto social de valor superior al 10% del capital social. Además, la ley atribuye expresamente al directorio la facultad de otorgar préstamos, créditos y garantías, los que no constituyen actos de administración. • Resolución Nº 021-02-ORLC/TR del 19/1/2002

47. www.echaiz.com Fase registral 3 • Precedente de observancia obligatoria.- • Excepto los asuntos que la ley o el estatuto [social] atribuyan a la junta general [de socios] u otro órgano o excluyan expresamente de la competencia del directorio, dicho órgano social se encuentra facultado para realizar todo tipo de actos de administración y disposición. • Resolución Nº 021-02-ORLC/TR del 19/1/2002

48. Muchas gracias por vuestra amable atención • Áreas de práctica profesional: • Derecho Societario y Corporativo. • Derecho Contractual. • Derecho de las Contrataciones con el Estado. • Derecho de la Competencia y de la Publicidad. • Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual. • Derecho Financiero y Asegurador. • Derecho Concursal y Reflotamiento Empresarial. • Derecho Tributario y Planeamiento Fiscal. • Derecho Inmobiliario y de la Construcción. • Derecho Laboral y Regímenes Especiales. • Derecho Penal Económico. • Derecho Deportivo. • Servicios complementarios: • Informes jurídico-profesionales. • Trámites y diligencias legales. • Asesoría de tesis de pre-grado y post-grado. • Capacitación en temas empresariales. • Publicación de libros. • Avenida Rousseau 170, Of. 203 • San Borja, Lima 41, Perú • Teléfono: (51-1) 4370626 • Web page: www.echaiz.com • E-mail: contacto@echaiz.com