0 刑法各论概述

1. 0刑法各论概述 周铭川 158 2149 9417

2. 一、刑法各论的研究对象 • 刑法各论，又称罪刑各论、罪刑分论、刑法分论，其研究内容是具体犯罪及其法律后果，研究对象则是规定具体犯罪及其法律后果的法律规范，大致可以分为四类：刑法分则、刑法修正案、单行刑法与附属刑法。 • 总则和分则之间是抽象与具体、一般与个别、普通与特殊的关系，总则以分则为依托，同时又指导、补充分则。 • 刑法学体系是由刑法总论与刑法各论两大部分组成的，总论与各论之间，存在一般与特殊、抽象与具体、共性与个性的关系。

3. 刑法修正案是立法机关对刑法分则某些条文或某些犯罪的罪状或者法定刑所作的修正。尽管从原理上讲，刑法修正案应属于刑法本身的一部分，因为它不过是对原有刑法条文的修正。但是，由于刑法修正案的内容极为庞杂，不仅有对原有罪名的罪状及法定刑的修改，还往往要增加一些新的罪名；立法机关在颁布刑法修正案时，并未将其与原刑法整合后重新颁布；刑法修正案亦未规定其溯及力等原因，使得刑法修正案与刑法之间的关系，变成了一个说不清道不明的问题。从某种意义上讲，刑法修正案与刑法的关系，类似于单行刑法与刑法的关系 。

4. 单行刑法一般仅规定具体犯罪及其法律后果，较少有总则性规定。单行刑法与刑法分则基本上处于平行并列的地位，均应以刑法总则为指导和补充。但是，如果某行为同时触犯单行刑法与刑法分则时，或者单行刑法有总则性规定时，根据特别法优于普通法的一般原则，应优先适用单行刑法。单行刑法一般仅规定具体犯罪及其法律后果，较少有总则性规定。单行刑法与刑法分则基本上处于平行并列的地位，均应以刑法总则为指导和补充。但是，如果某行为同时触犯单行刑法与刑法分则时，或者单行刑法有总则性规定时，根据特别法优于普通法的一般原则，应优先适用单行刑法。 • 真正的附属刑法中应该有关于具体犯罪及其法律后果的规定，不过，我国目前还没有真正的附属刑法。

5. 刑法各论的研究对象，还包括相关立法解释和司法解释，因为这些解释不仅仅是对刑法条文的解释，还可能对刑法规定的犯罪的罪状和法定刑进行修改，并且也是具有法律效力的、在司法实践中被普遍适用的规范性文件。还有一些司法系统内部的会议纪要、批复、答复、解答等，虽然名义上没有法律效力，不能在裁判文书中引用，但实际上对司法机关办案具有指导作用，会对被告人的定罪量刑产生影响，也有必要注意。刑法各论的研究对象，还包括相关立法解释和司法解释，因为这些解释不仅仅是对刑法条文的解释，还可能对刑法规定的犯罪的罪状和法定刑进行修改，并且也是具有法律效力的、在司法实践中被普遍适用的规范性文件。还有一些司法系统内部的会议纪要、批复、答复、解答等，虽然名义上没有法律效力，不能在裁判文书中引用，但实际上对司法机关办案具有指导作用，会对被告人的定罪量刑产生影响，也有必要注意。

6. 具体地讲，刑法各论的研究对象至少应包括： • （1）刑法第二编“分则”；（2）一个单行刑法，即全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；（3）七个刑法修正案，即全国人大常委会1999年12月25日通过的《刑法修正案》、2001年8月31日通过的《刑法修正案（二）》、2001年12月29日通过的《刑法修正案（三）》、2002年12月28日通过的《刑法修正案（四）》、2005年2月28日通过的《刑法修正案（五）》、2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》、2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》。

7. （3）九个立法解释，即全国人大常委会2005年12月29日通过的《关于刑法有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》和《关于刑法有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》、2004年12月29日通过的《关于刑法有关信用卡规定的解释》、2002年12月28日通过的《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》、2002年8月29日通过的《关于刑法第313条的解释》、2002年4月28日通过的《关于刑法第294条第1款的解释》和《关于刑法第384条第1款的解释》、2001年8月31日通过的《关于刑法第228条、第342条、第410条的解释》、 2000年4月29日通过的《关于刑法第93条第2款的解释》； （4）最高人民法院、最高人民检察院近年来颁布的司法解释，如解释、规定、意见等； （5）最高人民法院、最高人民检察院系统内的纪要、批复、答复、解答、复函等。

8. 二、刑法各论的体系 • 刑法的体系，是指刑法的组成和结构。 • 刑法分则的体系，是指刑法分则对各种犯罪按照一定标准进行分类排列而形成的有机体。这种分类的意义在于： • 1、有助于使犯罪条理化、系统化，使刑法分则条文井然有序，便于查找和适用；有利于司法人员准确地认识各类犯罪的一般特征和各种犯罪的具体特征，正确把握各类及各种犯罪的危害程度，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪，正确地定罪量刑。 • 2、科学的分类能体现刑法的价值取向，反映立法者对不同法益的重视程度；是罪刑法定原则的要求，有助于罪状和法定刑的明确。 • 刑法各论体系，是指理论界对各类犯罪进行研究和论述的先后次序。

9. （二）分则体系的依据 • 1、原则上按照犯罪的同类客体不同，将犯罪分为十大类，形成分则10章。这有助于把握各类犯罪的性质、特征与社会危害程度，贯彻区别对待的政策。但同类客体并不是分类的唯一依据。 • 2、大体上按照各类犯罪的社会危害性程度和性质，由重到轻的顺序排列。例如：危害国家安全和公共安全罪分别排在第一章和第二章。但这也不是绝对的，例如，军人违反职责罪排在最后，是因为其主体是现役军人，其类性质比较特殊，并不是因为其危害性最小。

10. 3、在每类犯罪中，具体罪名的排列原则上按照各罪的性质和社会危害程度，以及罪名之间的内在联系进行排列。如：故意杀人罪、抢劫罪、贪污罪、放火罪以及背叛国家罪等规定在各章之首，就是因为他们是各章中最严重的犯罪。在故意杀人罪后再规定过失致人死亡罪，则是考虑到两罪名之间的内在联系。 • 4、对复杂客体的犯罪，依照其主要客体或者较为重要的客体予以归类。如将绑架罪和诬告陷害罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章；对复杂客体认定既遂未遂问题，根据其具体构成要件的主要方面来认定，如用刀逼人把钱交出来，结果1分钱都没有拿到，不能是既遂。

11. 三、刑法分则的条文结构 • 规定具体犯罪的条文，基本上都同时规定了罪状和法定刑。 例如，第232条：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处……。”其中，“故意杀人的”、“故意杀人……情节较轻的”是罪状，“处……”是法定刑。 • 　　再如，第115条第2款规定：“过失犯前款罪的，处……；情节较轻的，处……。” • 　　绝大多数犯罪的罪状和法定刑规定在同一条文中，但也有些犯罪的罪状和法定刑分别规定在不同条文中。　　　 • 　　例如，第382条规定了贪污罪的罪状，第383条规定了贪污罪的法定刑。又如385、386条对受贿罪的规定。 • 　　基本上，分则条文中“……的”是表示罪状的标志，“处……”是表示法定刑的标志。

12. （一）罪状 • 罪状，是指分则对具体犯罪构成特征的描述。对于罪状所没有规定的构成要素，则要根据总则的规定予以补充。 • 根据罪状所描述的是具体犯罪的基本构成还是加重、减轻构成，可以将罪状分为基本罪状和加重、减轻罪状。基本罪状，如第232条中“故意杀人的”，第236条第1、2款；加重罪状，如第236条第3款，第237条第2款；减轻罪状，如第232条后段“情节较轻的” 。任何犯罪都有基本罪状，但并非都有加重、减轻罪状。

13. 刑法分则对加重罪状的规定方式主要有四种： • 第一种是在规定基本罪状的同一条款的中段或后段规定加重罪状，如第240条拐卖妇女、儿童罪第1款后段，第384条挪用公款罪第1款中段和后段。 • 第二种是在同一条中设专款规定加重罪状，如第236条强奸罪第3款。 • 第三种是在专条中规定加重罪状，如第389条规定了行贿罪的罪状，另在第390条第1款的中段和后段分别规定了两种加重罪状及法定刑； • 四是混合方式，即同时采用几种方式，如第238条非法拘禁罪第1款后段“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”、第2款的前段“犯前款罪，致人重伤的，处……”及中段“致人死亡的，处……”的规定。

14. 思考：刑法第115条所规定的是否加重罪状？ • 第114、115条里都是基本罪状，只不过第114条规定的是未遂形态。不能将犯罪的未完成形态视为基本罪状，而将本来的基本罪状视为加重罪状。 • 刑法分则对减轻罪状的规定方式主要有两种：第一种是在规定基本罪状的同一款的后段规定减轻罪状，如刑法中有多处关于“情节较轻的，处……”的规定；第二种是在同一条中设专款规定减轻罪状，如刑法第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

15. 根据对基本罪状的描述方式，可将罪状分为四种：根据对基本罪状的描述方式，可将罪状分为四种： • 1、叙明罪状，是指对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。例如第219条侵犯商业秘密罪。 • 2、简单罪状，是指只对具体犯罪的基本构成特征作了简单描述。比如第264盗窃罪、第266条诈骗罪。 • 3、引证罪状，是指引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。 • 例如，第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪，第2款接着规定：“过失犯前款罪的，处……”该第2款即表明要引用第1款的罪状来说明和确定过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状。

16. 4、空白罪状，是指分则条文不直接规定具体犯罪的构成特征，而是指明确定该罪的构成特征所需要参照的其他法律法规。比如刑法第325条第1款规定：“违法文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处……”，该条款指明在确定非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的构成特征时，应当参照文物保护法律法规的规定，而没有完全描述该罪的构成特征，属于空白罪状。不过，我国刑法中没有典型的空白罪状，因为规定空白罪状的条文，都在规定需要参照的法律、法规的同时，还规定了犯罪的部分构成特征，如果不是需要指明所参照的法律法规的话，完全可以将之看成简单罪状或者叙明罪状。

17. （二）罪名 • 罪名，是指犯罪的名称，是对犯罪的本质特征或者主要特征的抽象概括。 • 刑法中只规定了类罪名和亚类罪名，极少规定具体罪名。最高法院19971211日--《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，最高人民检察院于19971222--《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》；刑法修正案（三）颁布后，“两高”20020315--《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》；刑法修正案（四）颁布后，“两高” 20030815日--《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（二）》；刑法修正案（六）颁布后，“两高”20071025--《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》。

18. 根据不同标准，可以将罪名划分为不同的种类：根据不同标准，可以将罪名划分为不同的种类： • 1、类罪名、亚类罪名与具体罪名。这是以犯罪客体的层次为标准所作的划分。 • 类罪名，是指某一类犯罪的名称。刑法共有十个类罪名，如危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪。 • 亚类罪名，是指刑法第三章、第六章不同节的犯罪名称，如第三章共有八个亚类罪名，第六章共有九个亚类罪名。 • 具体罪名，是指具体犯罪的名称，如故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪等罪名。对于具体罪名，刑法本身未作规定，不能认为简单罪状中规定了具体罪名。

19. 2、单一罪名、选择罪名、概括罪名。这是以罪状所包含的犯罪构成的内容多少，以及罪名能否分解使用为依据所作的划分。 • 单一罪名，是指罪状所包含的犯罪构成的内容单一，只包括一个犯罪行为，也不能分解使用的罪名。如故意杀人罪。 • 选择罪名，是指罪状所包含的犯罪构成的内容较为复杂，可包括多种行为类型，但必须根据具体情况概括使用或者分解使用的罪名。如刑法第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。 • 概括罪名，是指虽然罪状所包含的犯罪构成的内容复杂，可同时包括多个行为类型，但是只能概括使用而不能分解使用的罪名。例如刑法第224条规定的合同诈骗罪。

20. （三）法定刑 • 法定刑，是指分则条文对具体犯罪所规定的刑种和刑度。刑种即刑罚种类，如五种主刑、四种附加刑。刑度即刑罚幅度，如“处三年以上七年以下有期徒刑”中的三年到七年的刑罚幅度等。 • 一般来说，分则条文中的法定刑，是依据总则的规定，并根据具体犯罪的社会危害程度和预防犯罪的需要而确定的。例如，拐卖儿童罪和拐骗儿童罪的比较。

21. 根据刑种和刑度是否确定，可以将法定刑分类：根据刑种和刑度是否确定，可以将法定刑分类： • 1、绝对确定的法定刑，是指对某种犯罪或者某种犯罪的某种情形只规定了单一的刑种和固定的刑度。比如，第239条绑架罪第1款后段规定：“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”第121条劫持航空器罪后段规定：“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。” • 2、绝对不确定的法定刑，是指对某种犯罪不规定具体的刑种和刑度。违反罪刑法定原则，因而没有。 • 在行政、经济法律中往往有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”规定，但这不属于绝对不确定的法定刑，因为“依法追究刑事责任”是指依照刑法来追究刑事责任。

22. 3、相对确定的法定刑，是指对某种犯罪规定相对具体的刑种和刑度，其规定方式又有以下几种： • （1）仅规定法定刑的最高限度，如第444条。 • （2）仅规定法定刑的最低限度，如第237条。 • （3）同时规定法定刑的最高限度和最低限度。如第134条。 • （4）同时规定两种以上主刑或者两种以上主刑和附加刑。如第245条、第238条第1款规定。 • （5）规定援引其他条款的法定刑。如第386条。 • 4、浮动法定刑，也称浮动刑、机动刑，是指法定刑的具体期限或者数量并不确定，而是根据一定的标准升降不居，处于一种不确定的游移状态。如第140至148条规定中的“处销售金额50%以上二倍以下罚金”。一般适用于经济犯罪和财产犯罪，并且只见于罚金刑。

23. 法定刑与宣告刑、执行刑的区别 • 宣告刑，是指法院对被告人判决宣告的应当执行的刑罚。法定刑是立法者针对具体犯罪的性质和危害程度所规定的量刑标准，一般有可供选择的刑种和刑度，是立法上的规定；宣告刑是法院对被告人判处的刑罚，只能具有确定的刑种和刑度，是法定刑在司法实践中的具体运用。两者的联系在于，宣告刑必须以法定刑为依据，即使在从轻、从重或者减轻处罚时，也不能脱离法定刑的依据。 • 执行刑，是指司法机关对犯罪分子实际执行的刑罚，它以宣告刑为根据，但又可能由于减刑、赦免等原因而低于、短于宣告刑。法定刑与执行刑的区别是，法定刑是刑法规定的刑种与刑度，执行刑是对犯罪分子实际执行的刑罚，因此，执行刑可能低于法定刑。