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  1. GSK. Der Unterschied. • GSK vereint die Vorteile einer mittelständischen Kanzlei ... • Spezialisierung • ausgeprägte Kollegialität und starkes Teamwork • pragmatischer Beratungsansatz • flache Hierarchien • intensive Einbindung des Partners in die tägliche Arbeit • mehr Effizienz • und Mandantennähe • … mit den Vorteilen einer großen internationalen Kanzlei • flexible Kapazitäten aufgrund einer dezentralen nationalen Office-Struktur • Einbindung in ein internationales Partner-Netzwerk

  2. GSK. Der Unterschied. • GSK ist eine Sozietät, die in den Hauptberatungsfeldern Immobilien und Corporate sowie in den Schwerpunkten Banking und Infra-struktur Rechtsberatung nach Maß bietet. • Die Querschnittsfunktionen Notariat, Steuern und Prozessführung greifen genau dann und überall dort ein, wenn und wo sie benötigt werden. • GSK ist die Kanzlei, die sich aufgrund ihrer Struktur und Kompetenz gleich gut auf große wie kleine Mandanten, Großunternehmen wie Mittelständler einstellen kann.

  3. GSK. Der Unterschied. • Wir sind weder zu klein noch zu groß. Aber genau deshalb sind wir schneller, effizienter und kompetenter. • Bei grenzüberschreitenden Transaktionen arbeitet GSK mit einem internationalen Netzwerk renommierter Anwaltskanzleien zusammen. • Gemeinsam mit unseren exklusiven AllianzpartnernNabarro (UK), August & Debouzy (Frankreich) und NunzianteMagrone (Italien) ver-fügen wir über mehr als 830 Anwälte in den wichtigsten Finanz- und Wirtschaftszentren Europas. • Notariate in Berlin, Frankfurt/M. und Stuttgart runden das Bera-tungsprofil ab. • Das Italian Team in Düsseldorf berät im deutsch-italienischen Rechtsverkehr.

  4. Auszeichnungen 2006/07 Kanzlei des Jahres Auszeichnung von JUVE, Handbuch der Wirtschaftskanzleien, für den Südwesten Deutschlands. 2003/04 und 2005/06 Immobilienkanzlei des Jahres Auszeichnung von JUVE, Handbuch der Wirtschaftskanzleien. Empfohlen Häufig empfohlen im Bereich Real Estate in „Der Deutsche Wirtschaftsanwalt – Handbuch für Unternehmen 2007“ und im „Guide totheWorld‘sLeading Real Estate Lawyers“. Mehrere unserer Anwälte wurden von JUVE im Bereich Baurecht und Immobilienrecht und von Legal 500 im Bereich Real Estate als »häufig empfohlen« benannt (Dr. Dirk Brückner, Michael Rojnic, Dr. Andreas May, Dr. Michael Eggersberger, Dr. Lorenz Claussen). „... emergingasoneofthemostimpressive firms in the German real estatemarket...“ (Legal500, Ausgabe 2008)

  5. Zusatzqualifikation im privaten BaurechtFachbereich RechtswissenschaftenPhilipps-Universität Marburg • Vorzeitige Beendigung des Bauvertrages: • Kündigung mit und ohne wichtigen Grund, Vertragsaufhebung • Vorlesung 13.04.2011 Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  6. Ansprechpartner • frankfurt • Dr. Oliver N. Moufang • Taunusanlage 21 • 60325 Frankfurt am Main • Tel +49 69 710003-133 • Fax +49 69 710003-122 • Mail moufang@gsk.de Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  7. Lebenslauf Dr. Oliver N. Moufang Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  8. Gliederung • Kündigungserklärung Seite 15-19 • Teilkündigung Seite 20-22 • Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen Seite 23 • Arten der Kündigung Seite 24 • Unberechtigte außerordentliche Kündigung Seite 25-26 • Zeitpunkt der Kündigung Seite 27 • Form der Kündigung Seite 28-30 • Begründung der Kündigung Seite 31 • Allgemeine Wirkungen der Kündigung Seite 32 -33 • Aufmaß / Beweislast für die tatsächlich erbrachten • Massen Seite 34-35 • Schlussrechnung nach Vertragskündigung Seite 36 Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  9. Gliederung • Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen Seite 37-38 • Kündigung aus wichtigem Grund Seite 39-43 • Beispiele für das Kündigungsrecht des AG auswichtigem Grund Seite 44-46 • Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B Seite 47-71 • Kündigungsrechte des AN Seite 72-74 • Kündigungsrechte des AG Seite 75-79 • Abrechnung nach Kündigung Seite 80-81 • Abrechnung erbrachter Leistungen Seite 82-84 • Abrechnung nach freier Kündigung durch AG Seite 85-88 • Einvernehmliche Vertragsaufhebung Seite 89-93 • Kein formularvertraglicher Ausschluss derKündigungsrechte Seite 94-97 Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  10. Kündigungserklärung • Eine einseitige, empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willens-erklärung • Beendigung des Vertrages ab Zugang der rechtswirksamen Kündigungserklärung • Zugang, § 130 BGB • „OK“-Vermerk auf Sendebericht Telefax als Zugangsbeweis? Streitig! • Für den Zugang einer E-Mail kann eine Eingangs- und Lese-bestätigung einen Anscheinsbeweis begründen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  11. Kündigungserklärung • Einseitige, empfangsbedürftige rechtsgestaltendeWillenser-klärung • Die Kündigung wirkt rechtsgestaltend, sie kann nicht einseitig zurückgenommen werden. • Die Kündigung ist als einseitiges Gestaltungsrecht bedingungs-feindlich. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  12. Kündigungserklärung • Kündigung durch einen Bevollmächtigten: § 174 BGB • Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original. • Nach einer Zurückweisung gemäß § 174 BGB muss die Kündigung wiederholt werden. • Beispiel: Kündigung durch einen alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter einer GbR. Argument: Die Vertretungsmacht kann nicht durch Handelsregister nachgewiesen werden, sondern nur durch eine Vollmachtsurkunde oder den Gesellschaftsvertrag. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  13. Kündigungserklärung • Klare und eindeutige Formulierung • Kündigungen können auch stillschweigend und konkludent aus-gesprochen werden. • Beispiele: • Rückforderung der dem Werkunternehmer zur Verfügung gestellten Materialen durch den Besteller. • Strikte Ablehnung der vom Unternehmer angebotenen Mangelbeseiti- gung. • Beauftragung eines anderen Werkunternehmers für dem Werkunter- nehmer übertragene oder von ihm bereits zum Teil erbrachte Leistungen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  14. Kündigungserklärung • Nullpositionen: Leistungsverzeichnis enthält eine eigene Position für die Wasserhaltung, der Grundwasserspiegel ist jedoch so stark gesunken, dass sich jede Art von Wasserhaltung erübrigt (rechtliche Beurteilung streitig; zu behandeln wie eine konkludente freie Kündigung des AG) • Eigene Werkausführung • Baustellenverbot. Es sei denn, es ist nur ein vorübergehendes Baustellenverbot ausgesprochen worden (Einzelfallumstände) Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  15. Teilkündigung • Es ist allgemein anerkannt, dass das Kündigungsrecht des AG auch auf Teile der vom AN zu erbringenden Leistung beschränkt werden kann. Dies gilt sowohl für die Kündigung aus wichtigem Grund (vgl. z.B. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B) als auch für die freie Kündigung (§ 8 Abs. 1 VOB/B). • BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07: Eine Teilkündigung ist beim VOB/B-Bauvertrag nur rechtlich möglich für in sich abgeschlossene Teile der Leistung: • Leitsatz 1: Ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, ist grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen (hier: „abgeschlossener Teil der Leistung“ in § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B (Teilkündigung) und § 12 Abs. 2 VOB/B (Teil-abnahme)). Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  16. Teilkündigung • Leitzsatz 2: Leistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grund-sätzlich keinen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B beschränkt werden kann. • Anmerkung zu Leitsatz 2: Anders mag es bei klarer räumlicher oder zeitlicher Trennung der Leistungsteile eines Gewerks sein, wobei eine ausreichende räumliche Trennung etwa dann anzunehmen ist, wenn die Leistungsteile an verschiedenen Bau-werken (z.B. mehreren Häusern) zu erbringen sind. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  17. Teilkündigung • Der BGH hat im Rahmen des § 12 Abs. 2 VOB/B bereits ent-schieden, dass einzelne Teile eines Rohbaus, z.B. eine Betondecke oder ein Stockwerk, keine in sich abgeschlossenen Teile der Bauleistung sind. • Ergebnis im konkreten Fall: Die vom AG ausgesprochene Teil-kündigung war rechtlich unwirksam, weil eine Umdeutung der Kündigung in eine unbeschränkte Auftragsentziehung nicht in Betracht kam. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  18. Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen VOB/B BGB • Kündigungsrechte des AG • § 649 BGB • § 650 BGB • Kündigung aus wichtigem Grund • Kündigungsrechte des AN • § 648 a BGB • §§ 642, 643 BGB • Kündigung aus wichtigem Grund • Kündigungsrechte des AG • § 8 Abs. 1 VOB/B • § 8 Abs. 2 VOB/B • § 8 Abs. 3 VOB/B • § 6 Abs. 7 VOB/B • Kündigung aus wichtigem Grund • Kündigungsrechte des AN • § 9 VOB/B • § 6 Abs. 7 VOB/B • Kündigung aus wichtigem Grund Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  19. Arten der Kündigung Kündigung des Bauvertrages Kündigung des AG/Bauherrn Kündigung des AN Kündigung ohne wichtigen Grund Kündigung aus wichtigem Grund Kündigung aus wichtigem Grund sog. Freikündigung oder freies Kündigungsrecht des AG Verschiedene Kündi-gungsgründe denkbar, z.B. § 8 Abs. 2-4 VOB/B Verschiedene Kündi- gungsgründe denkbar, z.B. § 9 VOB/B • § 649 BGB • § 8 Abs. 1 VOB/B Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  20. Unberechtigte außerordentliche Kündigung • Eine außerordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn ein außer-ordentlicher Kündigungsgrund nicht gegeben ist. • Auslegung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung des AG als eine freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB oder nach § 8 Abs. 1 VOB/B? • Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie Kündigung verstanden werden kann, richtet sich nach dem Inhalt der Kündigungserklärung. • Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu ver-stehen, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist. Will der AG seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  21. Unberechtigte außerordentliche Kündigung • Erklärt der AN eine unberechtigte außerordentliche Kündigung bleiben die Vertragspflichten bestehen, das Vertragsverhältnis dauert an. • In der Regel besteht in diesen Fällen ein Recht des AG zur außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  22. Zeitpunkt der Kündigung • Die Kündigung kann erfolgen, nachdem der Vertrag geschlossen worden ist. • Ein unwirksamer Vertrag kann nicht, ein schwebend unwirksamer Vertrag erst nach Genehmigung gekündigt werden. Eine Genehmigung mit anschließender Kündigung kann wegen Gewährleistungsansprüchen für bereits erbrachte Teilleistungen sinnvoll sein. • Nach der Abnahme kommt eine Kündigung des Bauvertrages nicht mehr in Betracht. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  23. Form der Kündigung • Die Kündigung ist grundsätzlich formlos wirksam. • Schriftliche Kündigung wegen Beweislage empfehlenswert. • Formerfordernis kann vertraglich vereinbart werden. § 8 Abs. 5, § 9 Abs. 2 S. 1 VOB/B verlangen die Schriftform der Kündigung. • Wird die vereinbarte Schriftform nicht eingehalten, ist die Kündigung nach § 125 S. 2 BGB formnichtig. • Die nach § 8 Abs. 5 VOB/B erforderliche Schriftform ist bei einer Kündigung per Fax gewahrt, vgl. § 127 Abs. 2 BGB. • Die vertraglich vereinbarte Schriftform der Kündigung ist grundsätzlich auch einzuhalten, wenn im Einzelfall ausnahmsweise eine vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nach § 4 Abs. 7 VOB/B oder nach § 5 Abs. 4 VOB/B entbehrlich ist. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  24. Form der Kündigung • Stillschweigende / Konkludente Kündigung gemäß §§ 8 Abs. 5, 9 Abs. 2 S. 1 VOB/B? • Unbedenklich, falls sie schriftlich erfolgt • Falls sie nicht schriftlich erfolgt: • Grundsatz: Gemäß § 125 S. 2 unwirksam (vorbehaltlich abweichender Vereinbarung). • Ausnahme: Konkludente Abbedingung der Schriftform. Eine formlos erklärte Kündigung kann nur dann wirksam sein, wenn die Parteien einverständlich auf die Einhaltung der Schriftform verzichten. Dies hat derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die mündliche Kündigung akzeptiert wird, denn darin kann eine konkludente Abbedingung der Schriftform gesehen werden.

  25. Form der Kündigung • Beispiel: AG kündigt den Vertrag mündlich wegen Mängeln. AN bestätigt die Kündigung und hält sie für unwirksam, weil Mängel nicht vorliegen. • Falls Kündigung unwirksam, Umdeutung gemäß § 140 BGB in eine ein-vernehmliche Vertragsaufhebung. Folge: Anwendbarkeit der Kündigungsregelungen.

  26. Begründung der Kündigung • Eine Kündigung muss grundsätzlich nicht begründet werden. • Es kommt darauf an, ob objektiv ein Grund zur außerordentlichen Kündi-gung bestand. Kündigungsgründe, die zum Zeitpunkt der Kündigungs-erklärung vorgelegen haben, können grundsätzlich nachgeschoben werden. • Das bedeutet aber nicht, dass Kündigungsgründe beliebig nachgeschoben werden könnten. Jeder nachgeschobene Grund muss rückblickend eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt haben. Bei vielen Gründen ist eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung/Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nicht möglich. Fehlt diese, kann der Grund nicht nachgeschoben werden. • In der Praxis empfiehlt es sich häufig, die Kündigungsgründe im Kündigungsschreiben möglichst umfassend zu benennen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  27. Allgemeine Wirkungen der Kündigung • Die Kündigung führt die Abnahmewirkungen nicht herbei. • BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/00 = BauR 2003, 689: • Nach der Kündigung hat der AN einen Anspruch gegen den Auftrag-geber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzungen für die Abnahmepflicht des AG erfüllt. • Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekün-digten Vertrages und führt die Erfüllungswirkungen der Werkleistungen herbei. • Im VOB/B-Vertrag kann der AN nach § 8 Abs. 6 i.V.m. § 12 Abs. 4 und Abs. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der AG ist nach § 12 Abs. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  28. Allgemeine Wirkungen der Kündigung • BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04 = BauR 2006, 1294: • Nach der Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  29. Aufmaß/ Beweislast für die tatsächlich erbrachten Massen • Grundsatz: Der AN hat die tatsächlich erbrachten Massen vorzutragen und zu beweisen. • Ausnahmen/Fälle der Beweislastumkehr: • BGH, IBR 2003, 347 = BauR 2003, 12007: Bleibt der AG dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich, hat er im Prozess des AN auf Zahlung des Werklohnes vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder dass die vom AN angesetzten Massen unzutreffend sind. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  30. Aufmaß/ Beweislast für die tatsächlich erbrachten Massen • BGH, IBR 2003, 666 = BauR 2003, 1892: In gleicher Weise trägt der AG die Beweislast für die zutreffenden Massen-angaben, wenn er das vom AN einseitig ermittelte Aufmaß zunächst (z.B. im Rahmen der Rechnungsprüfung) bestätigt und im späteren Prozess aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich ist. (Allein der Prüfvermerk des AG oder seines Architekten bewirkt nicht die Beweislastumkehr!) Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  31. Schlussrechnung nach Vertragskündigung • BGH, IBR 1999, 200 = BauR 1999, 635: • Mit der Beendigung des Bauvertrages durch Kündigung können keine Abschlagszahlungen mehr verlangt werden. Der AN ist gehalten, eine prüffähige Schlussrechnung zu erteilen und seinen Werklohnanspruch fällig zu stellen (vgl. §§ 8 Abs. 6, 14 VOB/B). Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  32. Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen • Der AN bleibt auch nach einer Kündigung grundsätzlich berechtigt und ist verpflichtet, die Mängel seiner erbrachten Leistung zu beseitigen. Der AN muss deshalb grundsätzlich vor der Selbst-vornahme unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert werden, § 637 Abs. 1 BGB, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. • Ausnahmen von diesem Grundsatz: • Die Mängel waren bereits Gegenstand und Grund der Kündigung des AG. • Infolge der Kündigung ist das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des AN zu Recht entfallen (seltene Ausnahmefälle). • Der AN hat eine Mängelbeseitigung endgültig verweigert (strenge Anforderungen). Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  33. Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen • Die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen trägt der AN, solange diese Leistung nicht abgenommen ist. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  34. Kündigung aus wichtigem Grund • Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH zum früheren Recht können beide Vertragspartner den Bauvertrag aus wichtigem Grund kündigen, wenn eine schwerwiegende Vertragsver-letzungvorliegt und sich daraus eine erhebliche Störung des Vertrauensverhältnisses ergibt, so dass dem AG eine Fort-setzung des Bauvertrages nicht mehr zugemutet werden kann. • Das außerordentliche Kündigungsrecht bzw. die Kündigung aus wichtigem Grund wurde vor dem Schuldrechtsmodernisierungs-gesetz aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  35. Kündigung aus wichtigem Grund • Außerordentliches Kündigungsrecht nach dem Schuldrechts-modernisierungsgesetz: • § 314 BGB: regelt die bisher durch Richterrecht geprägte Kündigung aus wichtigem Grund für Dauerschuldverhältnisse. Der Bauwerks-vertrag ist kein Dauerschuldverhältnis; es werden keine wieder-kehrenden Leistungen geschuldet. Er hat jedoch Parallelen dazu, weil er auf längere Zeit angelegt ist (sogenannter Langzeitvertrag). Teilweise wird daher erwogen, § 314 BGB auf Bauverträge anzu-wenden. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  36. Kündigung aus wichtigem Grund • Nach teilweise vertretener Auffassung bedarf es des Rechtsinstituts der außerordentlichen Kündigung aufgrund der Neuregelungen des Rücktritts- und Schadensersatzrechts (als Teilrücktritt) nicht mehr. Verzug, mangelhafte Erfüllung oder Nichterfüllung begründen damit nach dem Gesetz ein Rücktrittsrecht. § 314 BGB umfasst nach dieser Auffassung den Bauwerksvertrag nicht (Boldt, NZBau 2002, 655). • Nach überwiegender Meinung ist auch für BGB-Bauverträge (und im übrigen auch für Architektenverträge), die nach dem 01.01.2002 abgeschlossen worden sind, weiterhin die Kündigung aus wichtigem Grunde möglich. • Die VOB/B-Kündigungsregelungen sind mit den wesentlichen Grund-gedanken der gesetzlichen Neuregelung auch dann vereinbar, wenn man ein Kündigungsrecht ablehnt. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  37. Kündigung aus wichtigem Grund • Das außerordentliche Kündigungsrecht gilt sowohl für den BGB-Bauvertrag als auch für einen VOB-Bauvertrag. • Liegt ein sonstiger nicht unter § 8 Abs. 2 -4 VOB/B fallender wichtiger Grund zur fristlosen auftraggeberseitigen Kündigung vor, so richten sich beim VOB-Vertrag die Rechtsfolgen nach § 8 Abs. 3 VOB/B. • Ausspruch der Kündigung in engem zeitlichen Zusammenhang zum Kündigungsanlass • So muss z.B. bei den Kündigungsgründen aus § 4 Abs. 7, Abs. 8 und § 5 Abs. 4 VOB/B die Kündigung unverzüglich nach Ablauf der gesetzten Frist erklärt werden. • Lässt sich der AG nach Fristablauf auf Verhandlungen mit dem AN ein oder gestattet er die Fortsetzung der Bauarbeiten oder nimmt sie widerspruchslos hin, hat der AG sein Kündigungsrecht verwirkt. Dann muss er erneut eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung setzen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  38. Kündigung aus wichtigem Grund • Ob eine schwerwiegende nachhaltige Vertragsverletzung seitens des AN vorliegt, ist • immer anhand der Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen und • unter Berücksichtigung des sogenannten Kooperationsgebots im Bau- vertrag.

  39. Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus wichtigem Grund • Fehlende Verhandlungsbereitschaft über Nachtrag kann den AG zur Kündigung berechtigen, OLG Brandenburg, IBR 2003, 662: • AN verletzt seine Kooperationspflichten schwerwiegend, wenn er die weitere Erbringung seiner Leistung unverhandelbar von einer Nach-tragsbeauftragung abhängig macht. • Eine solche Kooperationspflichtverletzung berechtigt den AG zur Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  40. Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus wichtigem Grund • Vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98 = IBR 2000, 110 = BauR 2000, 409: Bauvertrag als Kooperations-vertrag im Zusammenhang mit Nachtragsverhandlungen • Leitsatz 1: Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. • Leitsatz 2: Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungs- verschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durch- führung an geänderte Umstände, sind alle Parteien grundsätzlich ver- pflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen.

  41. Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus wichtigem Grund • Sofortige Kündigung, wenn AN Baubeginn von Anerkenntnis eines unberechtigten Nachtrags abhängig macht, OLG Brandenburg, IBR 2005, 203: • Macht der AN den Baubeginn davon abhängig, dass der AG einen unberechtigten Nachtrag bzw. Mehrpreis anerkennt, so liegt darin eine ernsthafte, endgültige und unberechtigte Erfüllungsverweigerung. Der AG ist dann berechtigt, den Vertrag ohne vorhergehende Fristsetzung mit Kündigungsandrohung zu kündigen und Schadensersatz zu ver-langen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  42. Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B • Kündigungstatbestände beim VOB-Bauvertrag (§ 8 Abs. 2-4 VOB/B). Kündigungsgründe nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse (4. Alternative) Zahlungseinstellung (1. Alternative) Insolvenz- antragsstellung (2. Alternative) Eröffnung des Insolvenzverfahrens (3. Alternative) Zulässigerweise vom AG oder von einem anderen Gläubiger gestellter Insol-venzantrag (2. Variante) Eigeninsolvenzantrag (1. Variante) Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  43. Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B • Zahlungseinstellung (1. Alternative) • Die Zahlungseinstellung ist in § 17 Abs. 2 S. 2 InsO erwähnt. Sie begründet die widerlegliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit. • Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der AG wegen eines voraussicht-lich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln erkennbar nicht mehr in der Lage ist, seine wesentlichen und sofort zu erfüllenden fälligen Geldschulden zu erfüllen, BGH, IBR 2000, 372. Der AN trägt die Darlegungs- und Beweislast! • Ob der AG allgemein seine Zahlungen im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO eingestellt hat, entzieht sich regelmäßig der Kenntnis des AG. Aus diesem Grunde hat die Kündigung wegen einer Zahlungseinstel-lung des AN eine eher geringe Bedeutung, allenfalls ex post beim Nachschieben von Kündigungsgründen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  44. Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B • Insolvenzantragsstellung (2. Alternative) • 1. Variante: Eigeninsolvenzantrag des AN. In der Praxis häufiger Kündigungsgrund, weil für den AG verlässlich überprüfbar. • 2. Variante: Zulässigerweise vom AG oder von einem anderen Gläu-biger gestellter Insolvenzantrag. Es müssen die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 InsO erfüllt sein: • Der antragstellende Gläubiger muss seine Forderung und den Eröffnungsgrundglaubhaft machen sowie ein rechtliches Inter-esse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens haben. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

  45. Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B • Das rechtliche Interesse ist regelmäßig anzunehmen, wenn dem Gläubiger eine Forderung zusteht und er einen Eröffnungsgrund glaub- haft macht. Die Forderung muss nicht tituliert sein. Der Gläubiger muss sie schlüssig darlegen und darüber hinaus mit präsenten Beweismitteln (§ 4 InsO i.V.m. § 294 ZPO) glaubhaft machen. Nötig ist nicht der Vollbeweis, dass die Forderung besteht, sondern die über-wiegende Wahrscheinlichkeit reicht aus. • Daneben muss der Gläubiger als Antragsteller den Eröffnungsgrund, regelmäßig also die Zahlungsunfähigkeit, glaubhaft machen. • Zusammengefasst: AG muss Forderung und Eröffnungsgrund schlüssig darlegen und mit präsenten Beweismitteln glaubhaft machen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht