第十章代理

1. 第十章代理 初志坤

2. 第十章 代理 第一节 概述 第二节 代理的分类 第三节 代理权的行使 第四节 无权代理

3. 第一节 概述 一、代理的概念和特征 （一）代理的概念 代理，是代理人在代理范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的活动。 狭义的代理为直接代理，直接代理包括显名代理和隐名代理，显名代理即以被代理人的名义进行的民事法律行为，后果直接归属于被代理人。隐名代理，代理人以代理的身份，但未披露被代理人的民事法律行为。 广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理又称未披露的代理，是指代理人以自己的名义进行民事法律行为，而使其后果间接地归属于被代理人，如行纪行为。

4. 第一节 概述 （二）代理的特征 （1）代理人在代理权限之内实施代理行为 （2）代理人以被代理人的名义实施代理行为 （3）代理行为是具有法律意义的行为 （4）代理行为直接对被代理人发生效力 二、代理与相关概念 （一）代理与传达 传达，是指传达人传送表意人已确定的意思表示，传达人不为自己的意思表示。 代理与传达的区别意义在于：⑴传达人不必有行为能力，而代理人必有行为能力。⑵传达人传达不实，本人可以撤销，但由此造成的损失由本人承担。代理人因自己的过错给被代理人造成损失的，代理人通常承担民事责任。

5. 第一节 概述 （二）代理与代表 ⑴代表人与法人是民事主体内部的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。 ⑵代表人为法人实施民事法律行为即为法人的民事法律行为，不发生效力归属的问题；代理人的行为不是被代理的行为，仅其效力归属于被代理人。 ⑶代表人为法人所为的行为，包括民事行为和事实行为，均为法人行为；代理人为被代理人仅得为民事法律行为。

6. 第一节 概述 （三）代理与委托 委托是委托人与受托人之间为处理受托事务的合同关系。 区分委托与代理的法律意义是： ⑴委托不直接涉及第三人，代理涉及三方当事人。 ⑵委托是产生一切委托事务的基础，如代理、行纪、居间均由委托产生，委托合同是一种基础合同。委托解决委托人与受托人之间的权利义务关系问题，代理重点解决代理后果的归属问题。 ⑶代理是一种独立的民事法律制度，委托是一种具体的合同关系。 （四）代理与代位 代位权，是指债务人怠于行使对他人的到期债权，损害债权人利益时，债权人为保全债权，代位行使债务人的权利。 区分代理与代位权的意义在于：代位权是债权人的固有权，债权人可以以自己的名义行使，无须取得债务人的同意，而代理人进行代理行为以取得代理权为前提。

7. 第一节 概述 三、代理的适用范围与意义 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理的适用范围包括：⑴代理各种民事法律行为⑵代理实施某些财政、行政行为。⑶代理民事诉讼行为。 尽管代理的适用范围很广，但还是受法律规定和当事人约定的限制。具体包括：⑴具有人身性质的民事法律行为不得代理。⑵被代理人无权进行的行为不得代理。⑶双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不适用代理。 代理的意义表现为两个方面：一是扩大民事主体的活动范围。二是补充某些民事主体的行为能力的不足。

8. 第二节代理的分类 一、委托代理、法定代理和指定代理 根据代理权产生的依据不同 （一）委托代理 委托代理，是指代理人按照被代理人的委托而进行的代理。委托代理行为所享有的代理权，是被代理授予的，所以委托代理又称授权代理。 授权的书面形式称为授权委托书，严格讲应称授权书。授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 （二）法定代理 法定代理，是指根据法律的直接规定而发生的代理关系。 （三）指定代理 指定代理，是指代理人根据人民法院、指定机关的指定而进行的代理。有权指定代理人的，一是人民法院；二是未成年人的父母所在单位或者精神病人的所在单位；三是未成年人或精神病人住所的居民委员会或村民委员会。

9. 第二节代理的分类 二、本代理与再代理 以代理权是由被代理人授予，还是由代理人转托为标准，可以把代理划分为本代理与再代理。 本代理是指基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理，又称原代理。 再代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，故又称复代理、转代理。 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。委托代理人原则上没有复任权，因为委托代理的基础是特定当事人之间的信任关系。 在下列情况下可享有复任权：⑴被代理事先授权可以转托的；⑵转委托前征得被代理人同意的；⑶转委托后得到被代理人追认的；⑷在紧急情况下。

10. 第二节代理的分类 三、有权代理与无权代理 以代理人有无代理权限为标准，代理可分为有权代理与无权代理。 基于代理权限所发生的代理为有权代理； 非基于代理权的代理，则为无权代理。无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。 四、一般代理与特别代理 以代理权限范围为标准，可分为一般代理与特别代理。 特别代理是指代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理，又称部分代理、特定代理或限定代理。 一般代理是特别代理的对称，是指代理权范围及于代理事项的全部，故又称概括代理、全权代理。

11. 第三节 代理权的行使 一、代理权的概念 它是指代理人基于被子代理人的意思表示或法律的直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。 二、代理权的发生 （一）基于法律规定而发生 （二）基于人民法院或其他机关的指定而发生 （三）基于被代理人的授权行为而发生 （四）依“外表授权”而发生 三、代理权的性质 在学理上有以下主张： ⑴否定说。此说为法国学者首先提出，代理不过是特定法律关系如委托关系的外部效力，并非独立的制度也无所谓代理权。 ⑵权力说。此说为德国学者所提出。代理人的权力不是由被代理人授予的，而是由法律授予的，只是由于被代理人和代理人的行为使法律规则发生作用，其结果是代理得到了这种权力。 ⑶权利说。此说认为代理权是一种民事权利。是人的民事权利能力的表现； ⑷通说。通说认为，代理权并非权利，而是一种资格和地位。

12. 第三节 代理权的行使 四、代理权的授予 （一）授权行为的性质 授权行为是以发生代理权为目的的单方行为。代理权因被代理人单方的意思表示而发生，即不必相对人的承诺，也不必因此使合理人负担义务。 （二）授权行为与基础关系的关系 授权行为与其基础法律行为的关系如何，在学理上主要有两种观点：第一，无因说。基础关系无效或被撤销时，代理行为仍然有效。第二，有因说。授权行为与基础关系采有因说较为恰当，但涉及第三人利益时，当事人可依表见代理主张权利。 （三）授权行为的相对人 授权的意思表示向受托人为之与向第三人为之具有相同的法律效力。除法律有特别规定者外，不要求受托人具有民事权利能力，因为受托人不因代理权而取得权利和承担义务，代理行为产生的法律后果对被代理人发生法律效力。代理人无须权利能力，但被代理人应有权利能力。代理人应具有相应的民事行为能力，不要求具有完全的民事行为能力，但代理人不能是无民事行为能力人。

13. 第三节 代理权的行使 五、代理权的行使 （一）代理权行使的概念 代理权行使，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立、依法有效地实施民事法律行为，以达到被代理人所希望的或者客观上符合被代理人利益的法律效果。 （二）代理权行使的原则 1．代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理，《民法通则》第67条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由代理人和被代理人负连带责任。 2．代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理 3．代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务 首先，代理人应认真工作，尽相当的注意义务。其次，在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动。再次，代理人应尽报告与保密的义务。

14. 第三节 代理权的行使 六、滥用代理权的禁止 （一）滥用代理权的概念 滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。 （二）滥用代理权的主要类型 1．自己代理，是指代理人以被代理人名义与自己进行民事行为。 2．双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为民事行为。 3．代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事行为，其代理行为的后果被代理人不予承受。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

15. 第三节 代理权的行使 七、代理权的消灭 代理权的消灭，又称代理权的终止，指代理人与被代理人之间的代理关系消灭，代理人不再具有以被代理人名义进行民事活动的资格。 （一）委托代理权的消灭原因 1．代理期间届满或者代理事务完成 2．被代理人取消委托或者代理人辞去委托。代理权的取消或辞去都应事先通知对方，否则将承担由此造成他方损失的赔偿责任。 3．代理人死亡，代理权随之消失。被代理人死亡后有下列情形之一的，委托代理实施的代理行为有效：⑴代理人不知道被代理死亡的；⑵被代理人的继承人均予承认的；⑶被代理人与代理人约定到代理事项完成时，代理权终止的；⑷在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。 4．代理人丧失民事行为能力 5．作为被代理人或者代理人的法人终止

16. 第三节 代理权的行使 （二）法定代理权、指定代理权的消灭原因 1．被代理人取得或者恢复民事行为能力 2．被代理人死亡或者代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力 3．指定代理的人民法院或者指定机关取消指定 4．其他原因 案例：A为一机械厂的采购员，经常在全国各地出差。Y是其邻居，平时以采撷山药为生。1988年10月，Y在山中挖到一名贵草药，正好A要到上海出差，于是Y就委托A将草药带去卖掉，据说上海这种草药的价钱较高。A却将草药带到邻村的一朋友家中。朋友的父亲B是一名老中医，他看了之后请A将草药卖于他，并表示愿给A 200元的好处费。结果A以低于上海市场将近500元的价格把草药卖给了B。双方还约定，如果事后Y来此处打听这种草药的市场价格种什么性质，B就说此草药现在已经大跌价，在上海也不值钱了。不想此事被正要到B家来看病的Y的一个远房亲戚听见，不久就告诉了Y。Y遂要求A和B赔偿自己的损失。 [问题]1．A的代理行为是一的行为? 2．Y是否有权要求A和B两人赔偿?为什么?

17. 第四节 无权代理 一、无权代理的概念和类型 （一）无权代理的概念代理人不具有代理权，但以本人的名义与第三人进行民事活动的，在民事立法和学理上称为无权代理。 （二）无权代理的类型 1.未经授权的代理。 2.超越代理权的代理。 3.代理权已终止后的代理。 （三）无权代理的特征无权代理具有如下特征： ⑴行为人所实施的民事行为，符合代理行为的表面特征，即以本人的名义独立对第三人为意思表示，并将其行为的法律后果直接归属于他人。 ⑵行为人实施代理行为不具有代理权。 ⑶无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。

18. 第四节 无权代理 二、狭义的无权代理 （一）狭义的无权代理的概念及构成要件 狭义的无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人的名义所为的代理。 狭义的无权代理的构成要件是： ⑴行为人既没有法定的或意定的代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由； ⑵行为人以本人的名义与第三人为民事行为； ⑶第三人须为善意且无过失； ⑷行为人与第三人所为的行为不是违法行为； ⑸行为人与第三人具有相应的民事行为能力。 （二）狭义无权代理的原因狭义无权代理的原因有：⑴行为人自始没有代理权。⑵行为人超越代理权。⑶代理权终止后的代理。

19. 第四节 无权代理 （三）狭义无权代理的效力 狭义的无权代理处于效力不确定状态，这种不确定状态表现为：首先，本人得以意思追认；其次，在本人追认之前，相对第三人可以撤回与行为人所为的意思表示，也可以催告人予以追认；如果得不到本人的追认，第三人也不撤回其意思表示，行为人则应承担相应的民事责任。 1．本人的追认 所谓追认，是指本人对无权代理行为事后承认的单方法律行为。 本人的追认具有以下特征：⑴这种追认是本人关于追认代理权的单方意思表示，因而应具备单方法律行为的一般要件。⑵追认可以采取多种形式，既可以明示也可以默示。⑶追认的后果是使无权代理行为发生有权代理的效力。⑷行为人实施了多项无权代理行为，本人可以追认其中的一项或数项。

20. 第四节 无权代理 2．第三人的催告和撤销 第三人行使催告权与撤销权，应以第三人与无权代理人为民事行为时不知其无代理权为前提。 （四）无权代理人的责任 1．无权代理人对第三人的责任 无权代理人对于第三人所负责任的内容，应根据第三人的选择，或履行无权代理行为所产生的义务，或承担损害赔偿的责任。 2．无权代理人对本人的责任 无权代理人对于本人的责任为侵权责任。如果因为无权代理的行为造成了本人的损失，由无权代理人对本人承担赔偿责任。如果第三人明知无权代理人无代理权仍与其实施民事行为，造成本人损失的，行为人与第三人对本人负连带责任。

21. 第四节 无权代理 三、表见代理 （一）表见代理的概念 1．表见代理的概念 所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。 2．表见代理的制度价值 表见代理的制度价值在于维护交易安全，在于使个人静的安全与社会动的安全的协调。 3．表见代理与狭义无权代理 表见代理与狭义无权代理的区别： ⑴表见代理，行为人虽未实际授权，但第三人相信其有代理权。而狭义无权代理既无代理权，又无使第三人相信有代理权的理由。 ⑵法律后果不同。

22. 第四节 无权代理 （二）表见代理的构成要件 1．表面要件 ⑴无权代理人须以本人的名义进行民事活动； ⑵行为人一般应具有相应民事行为能力； ⑶无权代理人所为的行为不是违法行为； ⑷无权代理人所为的民事行为应是向相对人为意思表示或受领相对人的意思表示。 2．特别要件 表见代理的特别要件是： ⑴须行为人无代理权。 ⑵须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。 ⑶须相对人为善意。 ⑷须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。

23. 第四节 无权代理 （三）表见代理的效力 表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为的义务。 表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，向本人追究责任

24. 第四节 无权代理 分析： 1． 刘某的行为是无权代理，因为王某夫妇只授权刘某租房，并没有要求他买房，刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来以汇款和委托他办理过户手续的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应该不仅仅对王某本人有效，对华某也同样有效。因为王某与华某是夫妻，刘某有理由相信其妻同意买房，而且华某在事后并没有表示反对，而是与王某一同回家以此房经营饭馆，其行为已经是对王某表见代理的默认。 2．华某对该房屋享有所有权。此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买，应属于夫妻共同财产；虽然王某购房款是其父的遗产，但是根据我国《婚姻法》，在夫妻关系存续期间，一方继承所得的财产也是夫妻共同财产，而不是王某的个人财产。