Joint ventures e patti parasociali Avv. Cristina Fussi

1. Joint ventures e patti parasociali Avv. Cristina Fussi Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani

2. I. Definizioni e finalità - 1 International Trade Center (organismo congiunto dell’UNCTAD e WTO): «an international joint venture is a structured cooperation between two or more companies from different countries in which the members combine some of their resources for a common undertaking while remaining economically independent» A. Astolfi (Il contratto di joint venture, Giuffrè, Milano, 1981): «il contratto di joint venture soddisfa l’esigenza di più imprese di partecipare direttamente al perseguimento di un risultato economico, mantenendo peraltro la propria autonomia giuridica ed operativa ed assumendo, esclusivamente, l’obbligo di eseguire quelle attività ad esse devolute nel contesto del regolamento negoziale». Altri strumenti di aggregazione tra imprese in Italia i consorzi (artt. 2602 e seguenti cc), i raggruppamenti temporanei di imprese (RTI), previsti dalle norme sui lavori pubblici, il recentemente disciplinato “contratto di rete” e, a livello UE, i gruppi europei di interesse economico (GEIE). 2

3. I. Definizioni e finalità - 2 • Principali finalità: - ingresso in nuovi mercati geografici o di prodotto; - ottimizzazione dei costi ; - ripartizione del rischio; - sviluppo di nuovi prodotti; - ricerca di nuovi canali di distribuzione; - espansione geografica; - outsourcing; - approvvigionamenti di beni e servizi; - fase transitoria verso un’acquisizione; - trasferimento di tecnologia; - co-branding; - ricerca. 3

4. II. I principali tipi di joint venture Joint ventures contrattuali e joint ventures societarie : le JV contrattuali (contractual JVs) nascono da un contratto che disciplina una collaborazione più o meno temporanea, avente ad oggetto un’attività specifica e delimitata (esempi: la costruzione di una diga, la commercializzazione di un determinato prodotto, la realizzazione di un autoveicolo le cui diverse parti siano costruite dai vari partecipanti alla JV) per la quale si ritiene opportuna una struttura organizzativa minima. le JV societarie (incorporated JVs) nascono da un contratto che prevede la costituzione di un’impresa comune in forma societaria; una volta costituita la società comune, questa sarà regolata dallo statuto e da quelle clausole del contratto che i partecipanti alla JV converranno di mantenere in vita come patti parasociali. 4

5. III. Le joint venture societarie - Profili di diritto della concorrenza Le joint ventures societarie costituiscono operazioni di concentrazione soggette a notifica alle autorità della concorrenza nazionali e comunitarie e al controllo di queste, qualora raggiungano le dimensioni previste dalle rispettive norme (art. 5 c. 1, lett. c, Legge 287/1990 e art. 1.4, Regolamento CE 139/2004), e qualora l’impresa comune agisca in modo indipendente sul mercato (full function joint venture). Qualora, invece, l’impresa comune sia sostanzialmente al servizio dei soci (es: per la produzione di determinate parti di un prodotto sviluppato in comune dai soci), allora la creazione dell’impresa comune ed i relativi accordi sono assoggettati alle norme interne e comunitarie in materia di intese restrittive della concorrenza (art. 5 c. 3, Legge 287/1990 e art. 3.2 del Regolamento CEE 4064/89 - limited function joint ventures). 5

6. IV. Le strutture contrattuali delle JV societarie - 1 Schemi tipici anglosassoni. Trattative: lettere di intenti; due diligence sui conferimenti in natura delle parti. Le condizioni sospensive. La preparazione di studi di fattibilità e la redazione di un piano industriale (business plan). 6

7. IV. Le strutture contrattuali delle JV societarie - 2 Gli ancillary agreements, o accordi complementari, disciplinano il conferimento in proprietà o in uso alla società comune di beni, diritti e servizi: beni immobili; - diritti di proprietà industriale ed intellettuale; know-how; macchinari ed attrezzature di produzione e lavoro; veicoli industriali e di trasporto, autoveicoli ed attrezzature di distribuzione; prodotti per la rivendita; Servizi cd. intercompany. 7

8. VI. Legge applicabile - 1 In caso di contraenti residenti in paesi differenti. In mancanza di diversa scelta delle parti, ai contratti di joint venture si applica la legge designata delle norme di diritto internazionale privato, dettate per gli Stati UE in materia di obbligazioni contrattuali dal Regolamento CE 593/2008; quindi, la legge del paese nel quale la parte che deve effettuare la prestazione caratteristica del contratto ha la residenza abituale (art. 4.2), ovvero quella del diverso paese con cui il contratto presenta collegamenti manifestamente più stretti (art 4.3). Nel contratto di JV, essendo caratteristiche le prestazioni di tutte le parti, si ritiene che debba applicarsi la legge del paese dove la società comune deve essere costituita (criterio di cui all’art. 4.3 Regolamento Roma I). 8

9. VI. Legge applicabile - 2 Anche in caso di scelta da parte dei contraenti della legge applicabile al contratto di JV, le società sono disciplinate dalla legge dello Stato in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione. La società comune potrebbe essere retta da una legge diversa da quella cui è sottoposto il contratto di JV, con potenziali problemi di enforcement, soprattutto nel caso di conflitto con i soci residenti nel paese di costituzione della società comune. 9

10. VI. Legge applicabile - 3 Caso della società comune costituita da soci italiani e stranieri nel paese di residenza dei soci stranieri. Contratto di JV sottoposto alla legge italiana, costituzione della società comune in Italia e società operativa in paese straniero. 10

11. VII. Alcune clausole specifiche del Contratto JV - 1 Oggetto della JV e della società comune; condizioni sospensive dell’efficacia del Contratto JV; costituzione, capitale e sede della società comune; contributi e conferimenti dei partecipanti; attribuzione di azioni o quote nella società comune; assemblea, Amministratori e Sindaci della società comune; statuto della società comune; scritture contabili; riparto utili della società comune; ingresso di nuovi partecipanti. 11

12. VII. Alcune clausole specifiche del Contratto JV - 2 Esclusione di un partecipante; recesso di un partecipante; inscindibilità del trasferimento della posizione contrattuale di un partecipante dalla cessione delle sue azioni o quote della società comune; morte di un partecipante; cambiamento del controllo di un partecipante; risoluzione delle situazioni di stallo decisionale (deadlock); cessazione della società comune. 12

13. VIII. L’efficacia dei patti parasociali - Cenni storici - 1 Storicamente, la dottrina e la giurisprudenza, almeno sino all’entrata in vigore del codice civile del 1942, hanno considerato con sfavore i patti parasociali ed in particolare hanno in genere ritenuto illeciti i sindacati di voto. Nel caso dei sindacati di voto in cui gli aderenti si impegnano a votare negli organi collegiali della società secondo quanto deciso dalla maggioranza degli aderenti stessi, si temeva che la società potesse essere dominata da una minoranza, con lo stravolgimento del principio maggioritario. Ascarelli scriveva al riguardo: “In una società ad esempio di 100 azioni la maggioranza è costituita da 51 azioni; se queste sono sindacate il loro voto dovrà essere conforme a quanto voluto dalla maggioranza del sindacato e cioè da 26 azioni e così 26 azioni controlleranno una società di 100 azioni”. Si affermava inoltre l’inderogabilità del cd. “metodo assembleare”: non si ammetteva che la volontà sociale si formasse al di fuori dell’assemblea. 13

14. VIII. L’efficacia dei patti parasociali - Cenni storici - 2 Nonostante lo sfavore di dottrina e di giurisprudenza, i sindacati di voto avevano comunque una certa diffusione e la loro eventuale illiceità veniva superata nella prassi della vita delle società in Italia considerando i patti stessi come impegni d’onore. D’altra parte i patti parasociali erano ampiamente diffusi nei maggiori paesi (shareholders’ agreements, pactes d’actionnaires, pactos parasociales), anche se, in alcuni casi, con analoghe problematiche. Con l’adozione del codice civile del 1942, dottrina e giurisprudenza hanno via via mutato atteggiamento. In particolare, mentre rimaneva l’atteggiamento negativo nei confronti dei sindacati di voto deliberanti a maggioranza, si ammetteva la liceità di quelli deliberanti all'unanimità. Alcuni provvedimenti legislativi, in anni più recenti, pur non disciplinando espressamente i patti parasociali, ne riconoscevano la validità (tra essi, la l. 223/1990 in materia di imprese editrici e di provvidenze per l’editoria e la l. 287/1990 a tutela della concorrenza), mettendo in evidenza come gli interessi alla base dei patti parasociali fossero meritevoli di tutela. 14

15. VIII. L’efficacia dei patti parasociali - Cenni storici - 3 In giurisprudenza si sono via via affermate le seguenti posizioni: gli interessi perseguiti dai sindacati di voto sono meritevoli di tutela quando non siano in contrasto con le norme fondamentali dell’ordinamento societario e i patti relativi abbiano efficacia meramente obbligatoria; i sindacati di voto possono essere a tempo indeterminato o per l’intera durata della società, applicandosi comunque il principio generale per cui i contratti a tempo indeterminato sono soggetti al diritto di recesso unilaterale di ciascuna delle parti,con obbligo di preavviso (cfr. Cass. 20 settembre 1995, n. 9975 e Cass. 23 novembre 2001, n. 14865). I sindacati di blocco sono invece sempre stati in genere considerati leciti, se contenuti entro convenienti limiti temporali e rispondenti ad un apprezzabile interesse delle parti, secondo i principi di cui all’art 1379 cc. Con il T.U. sull’intermediazione finanziaria (d.lgs. 58/1998 – “TUF”) vengono disciplinati i patti parasociali nelle società per azioni quotate. La riforma del diritto societario (d.lgs. 6/2003) introduce regole sui patti parasociali nelle società per azioni non quotate e nelle società a responsabilità limitata. 15

16. VIII. L’efficacia dei patti parasociali - 4 Approccio tradizionale (prevalente in giurisprudenza): I patti parasociali sono vincolanti solo per le parti: non possono quindi essere opposti ai soci non parti del patto, alla società comune e ai terzi in genere. Non hanno effetto reale: la parte inadempiente può essere condannata solo al risarcimento dei danni patrimoniali. Una delibera della società comune adottata in violazione del patto parasociale non può essere impugnata (il diritto del socio può essere limitato solo dalla legge e dallo statuto). 16

17. VIII. L’efficacia dei patti parasociali -sviluppi - 1 • Nel caso di accordo parasociale di cui siano parte tutti i soci, le previsioni parasociali sono state equiparate a quelle statutarie, purché non vengano pregiudicati diritti di terzi/della società (nella fattispecie, cessione di quote da paciscente ad altro paciscente in violazione di prelazione contenuta nel patto; Lodo Pres. Portale - Bianchi vs. Sacchi, 2000). 17

18. VIII. L’efficacia dei patti parasociali - sviluppi - 2 • E’ dibattuto in dottrina e negato dalla prevalente giurisprudenza che per la violazione di un patto parasociale possa essere disposto il rimedio dell’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cc o adottato un provvedimento d’urgenza. • Trib. Genova 8 luglio 2004: ha ordinato preventivamente alla parte inadempiente (rispetto sia alle previsioni del sindacato di blocco e di voto, sia alla prelazione statutaria) di esprimere il voto in modo conforme al patto; non ha adottato un provvedimento che tenesse luogo del voto, né attribuito un mandato • Conforme: Trib. Milano 20 gennaio 2009. 18

19. VIII. L’efficacia dei patti parasociali - sviluppi - 3 • Responsabilità da eterogestione dei soci sindacati: in dottrina si è considerata sussistere a carico dei soci la responsabilità prevista nell’art. 2497 cc (responsabilità della società che esercita la direzione e coordinamento su altra società) nel caso in cui il patto parasociale fra i soci contempli previsioni che riguardino e determino l’esercizio dell’attività della società. Occorre che sia dimostrato il nesso causale fra scelte gestionali degli amministratori e le “direttive” provenienti dai soci sindacati. 19

20. IX. Clausole di stabilizzazione degli assetti proprietari ● La clausole di stabilizzazione degli assetti proprietari rispondono all’ovvia esigenza dei soci di impedire l’ingresso nella compagine sociale di soci indesiderati ovvero diversi da quelli originari, e sono, per lo più: - clausole di divieto di alienazione delle azioni per un periodo determinato (lock-up); - clausole di prelazione. ● Le clausole sono in genere negoziate congiuntamente e devono essere coordinate con quelle attributive di diritti di liquidazione dell’investimento. 20

21. X. Clausole di co-vendita - 1 Drag along La clausola attribuisce al socio (in genere il socio di maggioranza o socio finanziario di minoranza) che intenda vendere la propria partecipazione ad un terzo la facoltà di obbligare gli altri soci a vendere congiuntamente le partecipazioni dagli stessi detenute alle medesime condizioni. La previsione di tale clausola risponde all’interesse: del socio che intende vendere di offrire ai terzi potenziali acquirenti l’acquisto del 100% del capitale della società senza dover subire interferenze di altri soci; degli altri soci di liquidare la propria partecipazione partecipando pro quota al premio di controllo che deriva dalla cessione della totalità del capitale. La clausola, per molti versi, è assimilabile ad un’opzione d’acquisto e dovrà essere redatta con le medesime cautele. Secondo un uso invalso nella prassi può essere prevista anche nello statuto (massima n. 88 del Consiglio Notarile di Milano). 21

22. X. Clausole di co-vendita - 2 Tag along Con tale clausola un socio si obbliga a fare sì, in caso di vendita della propria partecipazione, che il relativo acquirente acquisti anche le partecipazioni di quei soci che dichiarino di volerle vendere. La previsione di tale clausola consente al socio avente diritto: di beneficiare delle medesime condizioni economiche (per esempio, riconoscimento di un premio di controllo) che vengono offerte al socio obbligato; di liquidare la propria partecipazione in concomitanza con l’uscita dalla compagine sociale di un partner ritenuto strategico. La clausola, per molti versi, è assimilabile ad un’opzione d’acquisto e dovrà essere redatta con le medesime cautele. Secondo un uso invalso nella prassi può essere prevista anche nello statuto (massima n. 88 del Consiglio Notarile di Milano). 22

23. X. Opzioni di vendita e acquisto (put/call) ● Le clausole di put/call conferiscono rispettivamente ad un socio il diritto di vendere la propria partecipazione all’altro socio ovvero di acquistare la partecipazioni di questi, alla scadenza di un termine ovvero al verificarsi di determinati eventi. ● Le clausole possono servire a molteplici finalità, quali: - la liquidazione della partecipazione; - la modifica dei rapporti partecipativi nel corso della vita della società; - la risoluzione di situazioni di stallo dovute al disaccordo fra i soci. ● Il prezzo di esercizio può essere predeterminato ovvero la clausola può contenere un meccanismo di determinazione (es. prezzo di mercato determinato da un terzo con eventuale indicazione dei criteri di calcolo). 23

24. XI. La disciplina codicistica dei patti parasociali - 1 Le principali norme di riferimento: l’art. 2341-bis cc, che disciplina i patti parasociali nelle S.p.A. non quotate e nelle società che le controllano; l’art. 2341-ter cc, che disciplina i patti parasociali nelle S.p.A. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2325-bis cc). inoltre gli artt. 122 e 123 TUF, sulle società quotate. 24

25. XII. In particolare, la durata dei patti parasociali - 1 • Per i patti parasociali disciplinati dall’art. 2341-bis cc è previsto un limite di durata di 5 anni, ma questa norma non si applica ai patti “… strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni o servizi…”, quindi non si applica alle joint ventures. • Dovrà quindi applicarsi la disciplina generale dei contratti. • Per taluni contratti è previsto espressamente il diritto di recesso di ciascuna parte nel caso di indeterminatezza della durata (es. art. 1569 cc per la somministrazione, art. 1750 cc per l’agenzia, art. 1810 cc per il comodato ecc. ), salvo l’onere di un congruo preavviso. 25

26. XII. In particolare, la durata dei patti parasociali - 2 • Per i contratti atipici conclusi a tempo indeterminato (art. 1322 cc) la giurisprudenza ha riconosciuto alle parti il diritto di recesso, fondandolo sul principio generale di buona fede nell’esecuzione del contratto (art. 1375 cc). • In particolare, con riferimento ad un patto parasociale a tempo indeterminato avente ad oggetto il diritto di alcuni soci di vedere nominati gli amministratori da sé designati (sindacato di voto), Cassazione 23 novembre 2001, n. 14865 esclude la nullità e riconosce il diritto di recesso dei paciscenti. 26

27. XII. In particolare, la durata dei patti parasociali - 3 • Il sindacato di blocco: norme rilevanti • l’art. 1379 cc recita: “… Il divieto di alienare … non è valido se non è contenuto entro convenienti limiti di tempo …” - gli artt. 2355-bis, (2437) e 2469 cc prevedono limiti temporali, e il rimedio del recesso, ai divieti di trasferire, rispettivamente, azioni di una S.p.A. e quote di una S.r.l., imposti da clausole statutarie. 27

28. XII. In particolare, la durata dei patti parasociali - 4 • Clausole parasociali che impongano limiti al trasferimento delle azioni eccedenti quelli previsti nell’art. 2355-bis cc (5 anni) non potranno trovare posto nello statuto, ma potranno avere efficacia fra le parti, salvo il diritto di recesso in caso di durata indeterminata od eccessiva. • Allo stesso modo, il divieto di recesso imposto da un patto parasociale ai soci di una S.r.l. per un periodo eccedente il termine previsto nell’art. 2469 cc (due anni). 28