Iniciativas de desformalização dos negócios jurídicos

1. Iniciativas de desformalização dos negóciosjurídicos Tendências no direito português e no direito comparado Rafael Vale e Reis

2. A forma • Direito Romano: • não basta a vontade “é essencial que seja declarada porque, onde não houver, pelo menos, a aparência duma declaração de vontade, nem sequer pode falar-se de negócio jurídico” (Santos Justo: “Direito Privado Romano”) • Celsus «etsi prior atquepotentiorestquamvoxmensdicentis, tamennemosinevocedixisseexistimatur»

3. A forma • Direito Romano: • Nos negócios formais, a vontade deve ser manifestada em formas estabelecidas pela lex • Nos negócios não solenes, a vontade pode expressar-se por escrito, oralmente, ou por qualquer sinal... • um movimento de cabeça (nutus) ougesto de dedo (digitoostendere) • Santos Justo (“Direito Privado Romano”)

4. A forma • Direito Romano: • A conhecida distinção: • As formas de manifestação da vontade distinguem-se em: • Adprobationem: servem para provar a voluntas • Adsubstatiam: transmitem existência a um negócio jurídico • Santos Justo (“Direito Privado Romano”)

5. A forma • Direito Romano: • Negócios formais (ou solenes): • Verbais: a vontade manifesta-se através de palavras solenes fixadas pelo iuscivile • Literais: as obligationes nascem de um acordo redigido por escrito • Santos Justo (“Direito Privado Romano”)

6. Vantagens e desvantagens • Trava o comércio jurídico (?) • O regime das invalidades formais pode trazer injustiças quando a parte quis mesmo o negócio • Assegura reflexão • Separa as fases do negócio • Formulação mais precisa da vontade • Permite evitar a “odiosa” prova testemunhal • Publicidade ao acto, para proteger terceiros (?)

7. Pulsões de sentido contrário • A defesa da desformalização (ou pelo menos a eliminação das formas mais solenes, como a escritura pública) dos negócios num tempo em que a contratação se faz, muitas vezes, à distância e com o imediatismo que a tecnologia possibilita • Por outro lado, um “renascimento do formalismo negocial”: • Defesa do consumidor • Arrendamento • O caso europeu da contratação pública e a implementação de um formalismo pré-negocial

8. Sistema português • Princípio da liberdade de forma para os negócios jurídicos – artigo 219.º do Código Civil • A excepção dos imóveis: • Art. 875.º do Código Civil: “o contrato de compra e venda de bens imóveis só é válido se for celebrado por escritura pública”; • Art. 80.º do Código do Notariado: “celebram-se em geral por escritura pública, os actos que importem reconhecimento, constituição, aquisição, modificação, divisão ou extinção dos direitos de propriedade, usufruto, uso e habitação, superfície ou servidão sobre coisas imóveis” • Nota: redacções normativas já alteradas legislativamente

9. Sistema português • Consequência da inobservância de forma • Art. 220.º do Código Civil: “a declaração negocial que careça da forma legalmente prescrita é nula, quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei”.

10. Sistema português • “A opção tomada pelo legislador no art. 80.º, n.º 1, do CNot. arranca, pois, do pressuposto de que qualquer modificação subjectiva ou objectiva de direitos reais sobre imóveis, devido à especial natureza dos direitos em causa e às particulares características dos objectos sobre os quais incidem, reclama a observância daquelas finalidades reflexão das partes, possibilidade de conhecimento por banda de terceiros ou um certo controle no interesse da comunidade, sendo a sujeição a escritura pública o expediente adequado para as alcançar” • Carolina Cunha e Ricardo Costa

11. As iniciativas de desformalização • Quando falamos em desformalização, não nos referimos à circunstância de os negócios terem passado a estar sujeitos ao princípio da liberdade de forma • Nas alterações legislativas que vamos referir o que ocorre é a eliminação da necessidade de celebrar o negócio através de documento notarial • Estamos perante um abaixamento das exigências formais, e não perante uma desformalização propriamente dita

12. As iniciativas de desformalização • Depois de 1993, a competência dos notários tem sido esvaziada de conteúdo: • Com a lei a permitir a celebração de determinados actos por documento particular, em substituição da escritura pública • Com a admissibilidade de agentes que não são notários poderem praticar actos que, antes, só os notários poderiam praticar

13. As iniciativas de desformalização • Decreto-Lei n.º 255/93, de 15 de Julho • Veio permitir a dispensa de escritura pública de compra e venda com mútuo, garantido ou não por hipoteca, referente a prédio urbano ou fracção autónoma para habitação • Desde que o documento seja lavrado na instituição de crédito mutuante • Excepção aos artigos 875.º do Código Civil e 80.º, n.º 1 do Código do Notariado

14. As iniciativas de desformalização • Decreto-Lei n.º 28/2000, de 13 de Março • Várias entidades passaram a ter competência para a extracção de fotocópias dos originais que lhes sejam presentes para certificação e para certificar da conformidade de fotocópias com os documentos originais • Operador do serviço público de correios • Juntas de Freguesia • Advogados • Solicitadores

15. As iniciativas de desformalização • Decreto-Lei n.º 36/2000, de 14 de Março • Dispensa de escritura pública para vários actos, no direito comercial • Exemplo: a constituição originária da sociedade unipessoal por quotas, se não fossem efectuadas entradas em bens diferentes de dinheiro para cuja transmissão fosse necessária escritura pública.

16. As iniciativas de desformalização • Decreto-Lei n.º 64-A/2000, de 22 de Abril • Dispensa de escritura pública para • Formalização de arrendamentos sujeitos a registo, de arrendamentos para comércio, indústria ou o exercício de profissão liberal • Cessões de exploração de estabelecimento comercial ou industrial • Trespasses e cessões da posição de locatários nos arrendamentos para o exercício de profissões liberais • Soluções mantidas no Novo Regime do Arrendamento Urbano (Lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro)

17. As iniciativas de desformalização • O caso do trespasse de estabelecimento comercial • O confronto do texto do artigo 80.º, n.º 1, do Código do Notariado, com o teor do artigo 1112.º, n.º 3 do CC (na redacção da Lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro) trouxe a dúvida sobre a manutenção da exigência, para efeitos da validade da transmissão, da celebração do trespasse por escritura pública nos casos em que as partes pretendiam que a transmissão do estabelecimento compreendesse o imóvel em que o mesmo se encontrava instalado

18. As iniciativas de desformalização No caso de trespasse de estabelecimento comercial ou industrial diz-se que “a transmissão deve ser celebrada por escrito e comunicada ao senhorio” Não se ressalvando os casos em que o trespasse envolve a transmissão de direitos sobre imóveis Alguns passaram a defender acerrimamente a solução da desnecessidade de celebrar escritura pública, em nome do favor comercii

19. As iniciativas de desformalização • Outros diplomas • Decreto-Lei n.º 237/2001, de 30 de Agosto: dispensa de escritura pública para vários actos societários: • Exemplo: constituição de sociedade de advogados, excepto quando haja entrada de bens imóveis (solução confirmada pelo Decreto-Lei n.º 229/2004, de 10 de Dezembro) • Este diploma veio ainda permitir que pudessem ser feitos pelas câmaras de comércio e indústria, advogados e solicitadores reconhecimentos de assinaturas com menções especiais, por semelhança e traduções (ou certificações de traduções) de documentos, com a mesma força probatória que teriam se fossem feitos por notários

20. As iniciativas de desformalização • Outros diplomas • Decreto-Lei n.º 111/2005, de 8 de Julho: • empresas na hora: as assinaturas apostas no pacto ou acto constitutivo têm de ser reconhecidas presencialmente pelo conservador (do registo comercial) ou pelos oficiais do registo

21. As iniciativas de desformalização • Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de Março: • Eliminou a obrigatoriedade de escritura pública em vários actos relativos a sociedades comerciais • Artigo 38.º: as câmaras do comércio e indústria, os advogados, os solicitadores, os conservadores e oficiais de registo podem, inter alia, autenticar documentos particulares– com a mesma força probatória que resultaria da intervenção notarial

22. Faltava dizer que a constituição, aquisição, modificação ou extinção dos direitos reais não estavam sujeitas obrigatoriamente à forma de escritura publica... podendo as mesmas ocorrer por intermédio de documento particular autenticado...

23. As iniciativas de desformalização • O projecto “Casa Pronta” – Dec. Lei n.º 263-A/2007, de 23 de Julho • Procedimento especial de transmissão, oneração e registo imediato de prédio urbano em atendimento presencial único • Não há escritura pública em sentido técnico • O título é lavrado nos serviços registais

24. As iniciativas de desformalização • O projecto “Casa Pronta” –Dec. Lei n.º 263-A/2007, de 23 de Julho • Visa a eliminação de formalidades dispensáveis nos processos de transmissão e oneração de imóveis e a possibilidade de realizar todas as operações e actos necessários num único balcão, perante um único atendimento • Torna-se desnecessário o envio separado de informação a diversas pessoas colectivas públicas e empresas públicas, em diferentes formulários, para efeito de exercício do direito de preferência. O envio da informação passa a ser remetido através da Internet, preenchendo um único formulário electrónico e enviando essa informação igualmente por via electrónica

25. As iniciativas de desformalização • O projecto “Casa Pronta” – Dec. Lei n.º 263-A/2007, de 23 de Julho • Deixa de se exigir a obtenção de certidões de registo civil e comercial junto de outras conservatórias • Permite-se que o contrato seja celebrado na conservatória de registo, dispensando-se a escritura pública e a inerente deslocação ao cartório notarial

26. As iniciativas de desformalização Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de Julho Este diploma aprova medidas de simplificação, desmaterialização e desformalização de actos e processos na área do registo predial e de actos notariais conexos, assim concretizando uma medida do programa SIMPLEX “Requiem pela escritura pública?”

27. As iniciativas de desformalização Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de Julho Deixam de ser obrigatórias, nomeadamente, as escrituras públicas para a compra e venda e para a constituição ou modificação de hipoteca voluntária que recaia sobre bens imóveis e, consequentemente, para os demais contratos onerosos pelos quais se alienem bens ou se estabeleçam encargos sobre eles, aos quais sejam aplicáveis as regras da compra e venda

28. As iniciativas de desformalização Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de Julho Igualmente, a escritura pública deixa de ser obrigatória para a doação de imóveis, para a alienação de herança ou de quinhão hereditário e para a constituição do direito real de habitação periódica, a constituição da propriedade horizontal, inclusive da propriedade horizontal sobre um conjunto imobiliário

29. As iniciativas de desformalização Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de Julho

30. As iniciativas de desformalização Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de Julho

31. As iniciativas de desformalização Contrato de compra e venda de imóvel – art. 875.º do Código Civil

32. As iniciativas de desformalização • Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de Julho • Entrada em vigor • Artigo 36.º, n.º 3 • “Entram igualmente em vigor no dia 1 de Janeiro de 2009 as disposições do presente decreto-lei que permitem e regulam a realização, por documento particular autenticado, dos actos que importem reconhecimento, constituição, aquisição, modificação, divisão ou extinção dos direitos de propriedade, usufruto, uso e habitação, superfície ou servidão sobre coisas imóveis ou outros equivalentes

33. As iniciativas de desformalização • Quem pode autenticar documentos particulares? • Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de Março: • Câmaras de comércio e indústria (pessoas colectivas de utilidade pública, reconhecidas pelo Governo, que promovem os interesses dos associados ligados ao comércio e à indústria); • Conservadores; • Oficiais de registo; • Advogados; • Solicitadores.

34. As iniciativas de desformalização • Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de Julho • A validade da autenticação dos documentos particulares autenticados depende do depósito electrónico desses documentos, bem como de todos os documentos que os instruam – art. 24.º, n.º 2

35. As iniciativas de desformalização • Questões a reflectir... • “Cartório fechado... Tribunal aberto...”

36. As iniciativas de desformalização • Questões a reflectir... • Leque de sujeitos/entidades tituladoras e suas qualificações – fé pública das entidades tituladoras • Depósito electrónico como condição de validade do termo de autenticação - implicações da falta de depósito na validade dos negócios jurídicos (aproveitamento dos actos) • Qualificação dos termos de autenticação lavrados por outras entidades - "actos notariais"? • Vícios do termo de autenticação e sua sanação

37. As iniciativas de desformalização • Questões a reflectir... • Obrigação de registar e suas implicações em sede de contratualização • Artigo 151.º, n.º 5, do CRP - pode a falta de pagamento prévio dos emolumentos do registo ser causa de recusa da titulação do acto? (implicações constitucionais) • Duplo controlo da legalidade • Arquivo dos originais - artigo 24.º, nº 6, do Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de Julho - garantias de conservação e responsabilização por extravio - entidades privadas/ Estado • Controlo das obrigações fiscais a cargo de entidades privadas - artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 116/2008

38. As iniciativas de desformalização • Questões a reflectir... • Nas Conservatórias, os actos podem ser "redigidos" por funcionários • Controlo da legalidade?? • O Conservador, que é o responsável pela Conservatória e pode distribuir o serviço como melhor entender, pode impedir um funcionário de praticar actos para os quais o legislador lhe atribuiu competência?

39. O Direito comparado • União Europeia • Atendendo ao óbvio impacto económico, a UE tem-se preocupado com os serviços relacionados com a transferência de propriedade • Os problemas da concorrência • Estudo de Dezembro de 2007 (Universidades de Bremen, Regensburg, Vienna, ISH Vienna) • Sistemas regulados de notariado latino (ex: Espanha, França, Itália, Bélgica, Alemanha): • Intervenção obrigatória dos notário para a transferência de propriedade; numerus clausus; regulamentação emolumentar • Sistema desregulado holandês: • Puro profissional liberal; não há numerus clausus

40. O Direito comparado • União Europeia • Estudo de Dezembro de 2007 (Universidades de Bremen, Regensburg, Vienna, ISH Vienna) • “The lawyer system” (UK, Irlanda, Rep. Checa, Eslováquia, Austria: • Notários e advogados podem estar envolvidos na transferência da propriedade; controlo da qualidade dos serviços; emolumentos negociáveis; só advogados licenciados para o efeito podem intervir • Sistema escandinavo dos agentes imobiliários (Suécia, Finlândia e Dinamarca): • Os agentes imobiliários prestam serviços legais relativos à tranferência de propriedade; controlo da qualidade dos serv.

41. “Case Studies”

42. França e Itália • É a boa actuação notarial conjugada com um registo fraco que garante a segurança jurídica (por exemplo, uma escritura não é lavrada sem que o notário verifique se no caso de invalidade consequencial o comprador poderá vir a invocar a usucapião)

43. Inglaterra e País de Gales • “In England and Wales, legal conveyancing services are provided today by lawyers (solicitors) as well as a para-legal profession called licensed conveyancers” • ZERP et al. - COMP/2006/D3/003 – Conveyancing Services Market - Final Report (Universidades de Bremen, Regensburg, Vienna, ISH Vienna)

44. Suécia • “Conveyancing in Sweden has always been done in a fairly free contract form. The parties are free to create the contract and the deed and the use of experts is voluntary. There is, however, also a long tradition for the majority of sellers to sell the property through a real estate agent who also takes care of the legal side of the sale. Conveyancing has also always been a matter where the professional service most of the time is handled by non-lawyers. A consequence – as well as a pre-requisite – of this is that Swedish law tends to simplify matters. This is done by using standardised contracts and by trying to avoid the creation of new contract types” • ZERP et al. - COMP/2006/D3/003 – Conveyancing Services Market - Final Report (Universidades de Bremen, Regensburg, Vienna, ISH Vienna)

45. Holanda • Duas fases: o contrato de compra e de transferência de propriedade • Desde 2003 (art. 7:2 sub 1 do Código Civil Holandês): o contrato de compra obedece à forma escrita • Redigido, em regra, pelo agente imobiliário (não tem que ser um 'advocaat' ou um 'notaris’) • O contrato de compra fica sujeito a um período de reflexão de 3 dias

46. Holanda • O contrato de compra pode ser feito no notário, se as partes assim o entenderem • Pode ser registado (registos públicos - 7:3 do Código Civil Holandês) • Nesse caso, o comprador fica protegido contra eventual insolvência do vendedor entre o período da celebração do contrato de venda e a efectiva transferência da propriedade • Mas este registo não transfere a propriedade!

47. Holanda • Depois da celebração do contrato de compra, para que ocorra a transferência da propriedade: • É necessária a produção de um documento por um notário público (deed of delivery) • E o registo, nos serviços públicos registrais • Artigos 3:84 em conjugação com o artigo 89 do Código Civil Holandês

48. E até Coimbra... Obrigado!