第三章忠诚与法律

第三章忠诚与法律

1．忠诚：情感的道德美德

什么是忠诚? • 《应用汉语词典》和中华词典》对“忠诚”的解释都是“尽心尽力，诚心诚意”。 • 《古汉语大词典》对“忠”的解释是：“忠诚，尽心竭力”。 • 与忠有关的是：忠心、忠厚、忠贞、忠实、忠诚等，都与心相关。 • “诚” 的基本内涵就是“真心实意”、“老老实实，心口如一”。 • 无论是“忠”还是“诚”都是针对一个人的内心情感活动而言的，“忠”字的基本结构就是“心中”，在“心中”才能为“忠”；“诚”字的结构则是“言成”，而“言”则必须以“心诚”为前提，“言为心声，声为言表”，内心真实，言才方诚，故“诚”字同样表达了内心的情感，仅仅从“言”而论，无论是真的或是假的，都是“言为心声”，皆为心意的表达。 • 从而，忠与诚组成的“忠诚”一词就是强调内心的真实与使出全部的心力。所以，忠诚是有关心地情感的判断，是对自己所钟情对象的内心情感最强烈的表达。

判断忠诚的标准是一个人的行为 • 一个人对爱情的忠诚，对信仰忠诚，对宪法法律忠诚，对事业的忠诚，都是基于情感的热爱，而且情感如此强烈，以致于忠诚的地步。因此，从这一意义上说，忠诚不仅是一种表现于情感，而且还须体现为行动，内心的忠诚与行为的忠诚是不可分离的。 • 无论一个人如何表白说忠诚于爱情，但一旦有背叛行为，所谓的忠诚即刻化为乌有。 • 所以，忠诚需要见之于行动，没有行动的忠诚，就没有忠诚。

忠诚作为道德的美德属于道德内心情感的范畴，不能作为法律规制的对象忠诚作为道德的美德属于道德内心情感的范畴，不能作为法律规制的对象 • 从心到行动，忠诚于某些合乎道德的事物，属于美德的道德或愿望的道德，譬如对爱情、对信仰、对事业等，但它不必然表现为义务的道德。一个人只要履行了基本的道德义务，可能并不高尚，但也无可指责。譬如爱情，忠诚者从内心到行为对爱情矢志不渝，而不忠诚者内心想改变或心中一直想着某个自己钟情的另外一个人，但只要不将这种内心的想法付诸行动，就不能指责不道德。 • 可见，忠诚作为道德的美德属于道德内心情感的范畴，不能作为法律规制的对象；但一旦表现于外，法律则会介入。例如，婚姻法中的“忠实”义务，只有存在不忠实的行为如重婚、非法同居等，才构成法律上规制的内容。

忠诚有合乎道德的忠诚与不道德的忠诚之分 • “忠诚不能任意用作借口：对于坏人坏事的忠诚比背弃更为恶劣。纳粹党卫队宣誓忠于希特勒。这种对罪行的忠诚是有罪的。忠于恶是不道德的忠诚”。 • 雅恩列维奇指出：“忠诚是否值得称赞呢？这要看情况而定，换句话说，这取决于忠诚的价值。……我们所要的不是任何忠诚，而只是善意的忠诚和高尚的忠诚”

2．“夫妻应当相互忠实”：感情能否以法律而强制？2．“夫妻应当相互忠实”：感情能否以法律而强制？ • 《婚姻法》第4条规定：“ 夫妻应当互相忠实，互相尊重” 。 • 该规定涉及到四个问题： • 一是夫妻忠实的基本含义是什么； • 二是婚姻法为什么要作出这样的规定？ • 三是夫妻相互忠实的义务是道德义务还是法律义务？ • 四是婚姻关系与两性关系是否为一回事？

第一，夫妻忠实的含义 • 1. 由马原主编的并根据《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释》编写的《新婚姻法条文释义》中解释是：“夫妻间的忠实义务，主要是指夫妻在性生活上互守贞操，保持专一，不应有婚外性行为” • 2.杨大文主编的《新新婚姻法释义》中的解释是：“双方相互忠实包括性方面的忠实，是婚姻的专一性和排他性的必然要求。 • 3.马雅清主编的《新婚姻法条文精释》中解释是：“夫妻间的忠实，主要指夫妻不为婚外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一；广义的忠实义务还包含配偶一方不得恶意遗弃配偶他方，也不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。” • 4.齐爱民等著的《新婚姻法原理释义》中也认为：“相互忠实的义务既指专一的性生活义务，即贞操义务，又包括不得恶意遗弃配偶以及不得为第三人利益而牺牲、损害配偶他方的利益”。 • 5.在婚姻法修正案（草案）向社会公布追求意见时，有的说，一般认为是指性忠实，除此以外，是否还包括夫妻生活中其他的事情，彼此都要忠实？即忠实有广义的，也有狭义的，而婚姻法上的忠实应当仅指性忠实，而在夫妻生活的其他方面应允许夫妻享有各自的独立权和自由权。 • 从述对忠实的含义理解看，基本上都赞同夫妻相互忠实侧重于性的忠实，即性的专一性与惟一性，不允许有婚外性行为，否则就是违背忠实义务。

第二,婚姻法为什么要作出这样的规定? • 1.改革开放以后，随着经济的发展和个人财富的积累增加，重婚纳妾、包二奶、姘居等行为日益普遍。早在上世纪80年代初期，在一些沿海开放地区就出现了这种现象，但是在上海，把包二奶叫“养金丝鸟”。但现在，无论是经济发达地区还是落后地区，这类问题比较普遍，且日益公开化，有的包了二奶包三奶甚至四奶，还有的妻妾一室。这是对于一夫一妻婚姻制度的严重破坏。

2.存在着制度性的原因。 • 譬如如何界定重婚罪，法律上的重婚罪基本条件就是两个：一是有配偶与他人结婚；二是以夫妻名义同居。但是许多人既无不领结婚证，也不以夫妻之名同居，而是以秘书、保姆、兄妹等相称，所以法律上无法惩治。 • 能够按照法律上所规定的重婚罪定罪量刑的是极少数，根据上海市高级法院的反映，近年来处理重婚的案件仅仅几例，刑法上规定的重婚罪形同虚设。关键是，不忠实的一方多数是男性，而且受害一方难以取证 • 2000年4月，全国妇联就修改婚姻法对全国31个省、自治区、直辖市的民意抽样调查结果显示，942%的人认为对重婚纳妾、包二奶要予以法律制裁。正如有的认为的那样：夫妻相互忠实是一夫一妻婚姻关系的最本质的要求。一夫一妻制的实质，在于规范男女两性的性关系，建立以爱情为基础的婚姻关系。这种制度要求，人的性要求通过婚姻得到合理满足，任何人不得与配偶以外的异性发生性关系，婚外性行为直接破坏了婚姻性爱的专一性和排他性，同时多重性关系以及不洁性生活的后果，可能危及配偶和子女，给家庭和社会带来灾难。而夫妻不忠实的最主要的表现就是配偶一方与第三人的通奸、姘居行为。 • 2000年6月，有关部门关于婚姻法修订民众意愿调查结果表明，994%的公众认为夫妻之间应当相互忠诚，758%的人认为法律应制裁婚外性行为，认为法律不应干涉的只有56%。

赞成法律规定忠诚义务的理由 • 首都部分专家学者与司法界认识在研讨婚姻法修改时，针对法律为什么要规定夫妻之间相互忠实的义务，给出了三点理由： • 一是认为配偶权，所谓配偶权，是指夫妻在人身方面的权利和义务，它是身份权的一项重要内容，具体包括夫妻姓名权、人身自由权、夫妻住所决定权、居住权及同居权、相互忠诚义务、日常事务代理权以及相互协助和帮助义务等。它是一种身份权，应该受到法律的保护。婚姻是爱的契约，夫妻双方要保持爱情的专一性。没有离婚却有了婚外性行为，有了第三者，对配偶的感情和人格都是极为严重的伤害。 • 二是一夫一妻制是男女两性结合的最文明的方式，夫妻相互忠实是其必然要求，如果在婚姻关系存续期间，一方与第三者发生了性关系，是对一夫一妻制的严重违反，是违法的，第三者连带也视为违法，构成侵权行为。 • 三是从国外的立法看，许多国家规定违反忠实义务的要负法律责任，如意大利、法国、日本、南斯拉夫，规定一方与第三人通奸，另一方有权提出离婚。

反对法律规制的理由 • 没有什么好处，对制止家庭暴力行为非常不利。如果我们的法律中写进配偶权的规定，结婚证在某种程度上无异于卖身契，它意味着配偶的感情或肉体是自己的私有财产，其结果更不利于保护妇女的权益，甚至导致“婚内强奸”的合法结论，其实这是严重侵犯女性合法权益的。

结论 • 鉴于维护一夫一妻制度、保护婚姻家庭和受害一方的权益，婚姻法修改时就增加了第四条：“夫妻应当相互忠实”的条款。

第三，夫妻相互忠实的义务是道德义务还是法律义务？ • 包括立法者和最高人民法院，他们从立法意图上分析，均认为：婚姻法所规定的夫妻间应当相互忠实的义务，不是法律赋予公民的一项实体的、法定的权利义务，而是倡导性条款。 • 换言之，夫妻相互忠实是道德义务，而不是法律义务。

由时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的胡康生主编的《中华人民共和国婚姻法释义》解释说：夫妻应当相互忠实是以法律的形式规定了婚姻家庭中的道德规范，是婚姻家庭道德规范的法律化，并“大力倡导尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦、勤俭持家、邻里团结的家庭美德”。由时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的胡康生主编的《中华人民共和国婚姻法释义》解释说：夫妻应当相互忠实是以法律的形式规定了婚姻家庭中的道德规范，是婚姻家庭道德规范的法律化，并“大力倡导尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦、勤俭持家、邻里团结的家庭美德”。 • 全国最高立法机关对于该条款的解释，也基本上认可为道德规范，即使“法律化”了，也是“倡导”性的道德美德。2001年12月24日由最高人民法院审判委员会讨论通过的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第3条即规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”

最高法院的原因解释 • 在由最高人民法院民事审判第一庭所著的《婚姻法司法解释的理解与适用》中，他们说明了为什么不是实体法律权利和义务而只是倡导性道德义务的理由。在他们看来，有两大原因： • （1）思想道德等不属于法律调整的范围。婚姻家庭关系作为人类社会最基本的一种社会关系，它不仅仅是一个单纯的法律关系，而且还包含了道德、宗教、民族习俗和文化等多方面的因素，对婚姻家庭关系的调整要依靠法治和德治两种手段，对涉及人身权和财产权方面的问题，依靠法治的权威性和强制性手段规范人们的行为，但对涉及思想道德、宗教、民族习俗和文化等方面的问题，则依靠德治的倡导力量和感召力来提高公民的道德觉悟和品质修养。 • （2）立法机关的折中产物。主要原因是修改《婚姻法》过程中，存在着应否将配偶权规定到法律之中的重大分歧。从理论研究领域看，夫妻之间互负忠实义务是配偶权的一项主要权利义务内容。相互忠实义务就是指作为配偶权主体的夫妻不得为婚外之性交，在性生活上互守贞操，保持感情专一，同时，夫妻之间不方不得恶意遗弃他方，不得为第三人利益牺牲和损害配偶他方利益。如配偶一方违反该义务，或第三人侵害该项权利，受害一方配偶有权提起损害赔偿之诉。鉴于我国当前“包二奶”现象严重，所以有的主张应将配偶权规定到新《婚姻法》中，但也有否定意见，认为夫妻之间的忠实义务是道德问题，不能用法律手段予以强制。对此，立法机关从司法工作实际情况出发，总结国内外立法和司法经验，认为目前不适宜在立法上规定配偶权，但为树立良好的社会道德风尚，折中两种意见，只将配偶权中的夫妻应相互忠实、相互尊重的内容作为倡导性条款，规定到新《婚姻法》总则中，而不是将其作为夫妻的实体权利义务予以确认。 • 基于上述两个原因，最高人民法院民事第一审判庭认为：“该条款只是以立法形式明确告知社会，我国所提倡的一种婚姻家庭关系，体现的是德治结果，而非法治之标。既然夫妻应相互忠实、相互尊重不是一项法定的权利义务，那么，夫妻间一方单独以他方违反该条款为由提起诉讼的，人民法院就不能予以受理，已经受理的，裁定驳回起诉。 • 2001年12月17日在“最高人民法院民事审判第一庭《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的起草说明”中指出：“婚姻法第四条是倡导性条款”，“这是以立法形式明确告诉公众，我们提倡什么样的婚姻家庭关系，但不得依此条款单独提起诉讼，由于各地法院均对此提出问题并建议司法解释予以明确，故《解释》中对此做出了规定”。

一些公民个人的意见 • 在婚姻法草案征求社会意见中，有的公民个人也认为，第四条实际上是道德准则，因为它在原则上不具有可操作性，而且高于道德底线。当然，这一条款作为一个宣言出现在法律中也是可以的，但必须明白，它只是一个具有感召力的努力目标，而不是法律判决的依据。 • 也有的专家说，婚姻法草案第四条属于道德调整的范围，写上了也管不住，建议删去。有的专家认为，婚姻法属于私法领域，婚姻这个与感情和性水乳交融的私人生活领域，应由人民自我安排，国家权力不应对此过度干预。 • 有的专家认为，包二奶现象在相当程度上是个关涉夫妻之间相互忠诚的道德问题，不宜由国家立法予以规范和惩治，法律可以达到制裁有过错方和维护妇女权益的目的，但弥补不了婚姻的创伤，更不能消除包二奶这种复杂的社会现象。

认为既是道德义务，也是法律义务 • 一些学者和公民个人则认为夫妻应当相互忠实不仅是道德义务，也是法律义务。 • 杨大文主编的《新婚姻法释义》中就认为：夫妻应当相互忠实，既然是法律化的道德，因此违反这一规定，就应该承担有关的法律责任。 • 有的认为：“要求对方履行忠实义务是配偶权的一个方面，忠实义务是法定义务，也就是说，如果一方不履行忠实义务就侵犯了对方的配偶权，受侵害的一方可以按照民法中的有关侵权行为的法律规定，要求侵权者承担相应的法律责任”。 • 有的公民个人认为夫妻双方“相互忠实”是法定义务。

结论 • 不管怎样看待“夫妻应当相互忠实”的义务性质，但是目前在已有了最高人民法院司法解释的前提下，该义务就是道德义务，而不是法律义务，不能仅仅依据忠实义务条款提起诉讼。 • 原因在于：忠实是一种忠心真实的情感，是一种感觉和直觉，如果一方认为对方不忠实，不能凭感觉和直觉，而是必须有行为证据，否则法院是无法判断的，法院的判断只能是对行为进行判断，不能行为就不能进行感觉判断。所以，夫妻忠实义务必须结合其行为进行判断，譬如有无重婚行为、同居行为、姘居或包二奶行为。 • 婚姻法第46条仅仅规定了两种有过错的情况，无过错一方可以请求损害赔偿：一是重婚的，二是有配偶者与他人同居的。而不是以重婚或同居的其他所有行为，就不能提出损害赔偿，例如嫖娼、偶尔性行为等都不属于这类情形。

第四，婚姻关系与两性关系是否是一回事？ • 一般说来，婚姻以爱情为基础，没有爱情的婚姻是无幸福可言的。 • 恩格斯指出：现代的性爱“是以所爱者的对应的爱为前提的”，“性爱常常达到这样的强烈和持久的程度，如果不能结合，对双方来说即使不是一个最大的不幸，也是一个大不幸；为了能彼此结合，双方甘愿冒很大的危险，甚至拿生命孤注一掷”。“当事人双方的爱慕应当高于其他一切而成为婚姻基础的事情”。 • 席勒在《爱情的凯歌》中说：“神仙因爱情而幸福，我们有了爱情，宛如神仙一样。在有天堂般爱情的地方，那里人间的一切，仿佛都是天堂。” • 由于婚姻与爱情是一体的，而性爱关系则是婚姻与爱情的结晶，所以两性关系往往就等同于婚姻关系或爱情关系。一旦婚姻或爱情的一方在性问题上出轨，就等于背叛了婚姻或爱情，从而宣布了婚姻或爱情关系的破裂。

从婚姻的社会性上看，婚姻关系与两性关系本质上并非一致从婚姻的社会性上看，婚姻关系与两性关系本质上并非一致 • 费孝通指出：婚姻是“男女相约共同担负抚育他们所生孩子的责任”。费孝通说，在很多民族中两性关系并不以婚姻始也并不限于夫妇之间，特别值得注意的是夫妇之外的性生活无论如何自由，并不会引起婚姻关系的混乱，由此使费孝通得出了这样的结论：“婚姻关系和两性关系并没有绝对的联系，因之，我们似乎不应把限制两性关系视作婚姻的基本意义。婚姻之外的两性关系之所以受限制还是因为维持和保证对儿女的长期的抚育作用，有必要防止发生破坏婚姻关系稳定性的因素”。 • 社会生活中，只要两性关系没有导致生育，婚姻关系常常是不稳固的，没有结婚的男女，只要怀孕，就很有可能结婚一起抚养子女，因此，婚姻与生育的关系重于与两性的关系。 • 另外，两性关系往往是爱情关系的组成部分，而爱情一旦失去，两性关系也不会维持下去，所以恋爱的男女往往会发生性爱关系。因此，婚姻前的性爱关系是较普遍的。 • 有人把犯奸淫的妇人带到耶酥面前，耶酥说让自己觉得没有犯过罪的人用石子去掷她，结果一块石子都没有掷出来。 • 因此，婚姻关系与两性关系是不同的。但是，这不意味着婚姻关系之外就可以允许两性关系的存在。

3．“忠诚保证协议”具有法律效力吗？ • 案例： • 浙江奉化的陈先生和妻子的离婚官司开庭之日，岳父拿出一张保存了６年的“忠诚书”，要求陈先生要么别离婚，要么就按“忠诚书”上的内容，把所有房产过户给妻子，陈先生陷入了两难。2002年，已经34岁的他经人介绍，认识了小他14岁的鄞州姑娘晓琳。陈先生很喜欢晓琳姑娘，打算和晓琳姑娘共度一生，很多时候都不忍心拂了她的意。恋爱谈了１年左右，两人准备结婚。领结婚证的前４天，晓琳姑娘说，她和父母都对这段婚姻不放心，担心陈先生日后变心，希望他立个字据，以示忠诚。字据的内容是，如果将来陈先生提出离婚，他要将所有的房屋补偿给晓琳。如果不这么立，她就不同意结婚。 • 陈先生头脑一热，也没仔细想，就在一张纸条上写道：“对晓琳保证不离不弃，如果我提出离婚，自愿将所有房产无条件补偿给晓琳。”2003年12月22日，两人顺利办了结婚登记手续。 • 新婚之初，两人感情还不错。矛盾发生在陈先生办了一家工厂后。陈先生说，为了让家庭更美满，2004年4月，他在家里办了一家针织厂。此后，妻子为了琐事，经常和他发生争吵，甚至在2005年6月回了娘家，至今不归。其间，他多次去劝说，但都被妻子和岳父母拒绝。陈先生说，他和妻子分居已有3年多，感情早就破裂了。今年４月，他向法院提出离婚。案件5月25日开庭审理，晓琳因为2006年被鉴定为智力残疾，由晓琳的父亲作为她的法定代理人出庭。晓琳的父亲说，结婚后女儿女婿感情一直都蛮好的，但女婿开工厂后，经常和厂里女工关系暧昧。女儿受了打击，和女婿吵架，结果反而被女婿殴打。女儿的智力残疾就是受了精神和肉体的双重打击落下的。2005年6月，女儿被迫回了娘家，女婿从来都没来接过。同年10月，女儿回过一次家，结果发现女婿已经和一名女工同居。离婚的过错都在女婿，但只要女婿今后改过自新，他们还是可以共同生活的，女儿总不能跟着父母过一辈子，所以他坚决不同意女儿离婚。陈先生说，晓琳的智力残疾和他没关系，结婚前她就有这个毛病，只是从没告诉过他。他和女工同居也不是事实，只是朋友关系，他坚持要离婚。“如果一定要离婚，女婿必须承担一定责任。”晓琳的父亲说，因为晓琳是在婚姻期间落下残疾的，而且女婿对此有过错，应当赔偿。“返还嫁妆是必须的，同时房产也应该过户给晓琳。”在准备的证据材料里找了找，晓琳的父亲拿出了一张小纸条，纸条就是当年陈先生写给老婆的“忠诚”字据，它一直被晓琳的父母好好保存着。看到“忠诚”字据，陈先生面露尴尬，“结婚前，恋爱男女的山盟海誓肯定有这也很正常。再说，当时妻子和家人是有意隐瞒妻子的病情，才逼我写下这份‘忠诚’字据。”

法院判决：协议无效但不准离婚。 • 主审法官认为：“不准离婚，因为不利于被告的身体康复，在妻子尚需人照顾时，丈夫提出离婚请求，不妥当。” • “虽然驳回了原告的离婚要求，但这份忠诚协议应该不受法律保护。”

法官判决无效的原因 第一，因为离婚权属于公民的人身自由，是公民的基本权利之一，因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。夫妻忠诚协议，将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至是剥夺，就其本质而言，违背宪法。既然人身权利是法定权利，就只能依从法定，而不能由当事人任意约定，也不能通过协议来调整。第二，《婚姻法》第４条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价，与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。第三，主审法官认为，根据我国《婚姻法》规定，婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定，这种约定所指的财产，应是具体的，并已归属到具体的某个人。考虑陈先生写下“忠诚”字据时的环境、语气，这份协议显然不是一份成熟的、平等条件下签订的婚前财产协议，它是单方的，带有承诺和损害赔偿性质。双方约定的补偿，是将违约者所有权的财产补偿给对方，与夫妻约定财产归属是有区别的，两者不能混为一谈。第四，夫妻忠诚协议通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。这是因为，损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，而不是凭空想象。

关于忠诚协议的法律效力，法学界是存有争议的关于忠诚协议的法律效力，法学界是存有争议的 • 反对观点认为：除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，法院不能强制执行“忠诚协议”。因为，“这超出了现行法律的规定”。婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。《婚姻法》规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情。判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。

赞同者认为：既然《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自双方平等的真实意愿，不损害他人利益，且有利于纯化善良风俗，那就是法律所能接受的。当事人的行为并没有违背法律的禁止性规定。而且，从事后救济的角度看，如果双方没有协议，法院就很难操作赔偿的数额和执行的方式。而有了具体协议，法院自然会尊重双方当事人事前的约定，无过错方就会相对顺利地获得赔偿。还有人认为，婚姻本身即是一种契约。一方在违背该契约之前，就应该考虑违背契约所要付出的代价、成本。如果没有签订具体违约的成本的情况下，双方承担的是道德的义务，而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，违约者将三思而后行。这对维系婚姻的稳定将起到积极的作用。赞同者认为：既然《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自双方平等的真实意愿，不损害他人利益，且有利于纯化善良风俗，那就是法律所能接受的。当事人的行为并没有违背法律的禁止性规定。而且，从事后救济的角度看，如果双方没有协议，法院就很难操作赔偿的数额和执行的方式。而有了具体协议，法院自然会尊重双方当事人事前的约定，无过错方就会相对顺利地获得赔偿。还有人认为，婚姻本身即是一种契约。一方在违背该契约之前，就应该考虑违背契约所要付出的代价、成本。如果没有签订具体违约的成本的情况下，双方承担的是道德的义务，而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，违约者将三思而后行。这对维系婚姻的稳定将起到积极的作用。上海一名从事女性维权的女律师在博客里写道，此类协议在不违背强制性的法律规定、不损害他人和社会公共利益前提下，体现的是夫妻双方真实意思表示，并且在平等、自愿前提下签订，法律就应认可。女律师认为，《婚姻法》允许夫妻双方可以自己约定财产的处理、分配方式，同时也规定了离婚损害赔偿的情形，其中包括因重婚、有配偶者与他人同居等过错。虽然《婚姻法》对夫妻双方的互相忠诚义务并没有作强制性规定，仅仅存留于提倡意义上，但是由于夫妻相互忠诚是维护社会良好道德风范的必然要求，违反此要求便是违背公序良俗。“自由止于权利滥用”，忠诚协议并非对自由权的限制，反而恰恰有利于维护社会基本道德准则和公共利益，是婚姻关系最本质的要求，完全符合婚姻法的原则和精神，应该得到法律的支持。

案例二 • 被告（反诉原告）：贾某，女。原告（反诉被告）：曾某，男。被告反诉称：原告、被告于婚前签署了一份“忠诚协议”，该协议签订后不久，被告便感到原告曾明与其他异性有染。 • 2000年10月13日，被告得知丈夫在看望由前妻抚养的儿子时，留宿前妻家中。次日凌晨，被告和亲友前往察看，发现丈夫与其前妻都只穿着睡衣。曾明的解释是，他睡在客厅的沙发上。2001年8月，曾明生日那天没有从工作的常州赶回上海，被告遂约亲友一起赶往常州，结果发现原告与一年轻女子一同走进其在常州的住处，直至次日凌晨未见离开。现原告曾明违反了双方对 “忠诚协议”的约定，应按约定赔偿被告名誉损失及精神损失费30万元。 • 经审理查明，原告曾明离婚后通过征婚，与也曾离异的被告贾雨虹相识。经过短暂接触，几个月后双方登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议”，协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，协议还约定了“违约责任”：若一方在婚姻存续期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。 • 2002年5月，曾明向法院提出离婚诉讼，贾雨虹同时以曾明违反夫妻“忠诚协议”为由提出反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。 • 对这起违反“忠诚协议”而要求索赔30万元的诉讼案的最大争议焦点就是：当事人签署的“忠诚协议”是否具有法律效力？法律是否应对此协议予以保护？

法官判决意见 • 该案主审法官认为：夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因为如此，我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当相互忠实”。并在第46条规定，有重婚，有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，违反夫妻“忠诚”义务情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未作具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。贾雨虹与曾明约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神。也正是这一具体的协议，使得原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。 • 所以，主审法官得出了这样的结论：既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。 • 据此，法官作出了如下判决：鉴于曾明在指认其有不忠行为的证据面前不能进行有说服力的反证，法院认定曾明存在违约行为，判令曾明支付对方违约金人民币30万元。曾明不服判决，向上海市第一中院提起上诉，但不久即撤诉，并当场一次性赔偿贾雨虹人民币25万元，本案结案。

结论 • 以上两个案件都属于“忠诚协议”案件，但是法官对其效力的判断却是相反的。应如何看待？ • 这主要看双方在订立“忠诚协议”时是自愿的还是被迫的？如果是自愿的，该协议就认定有效，否则就认定无效。

4、宪法宣誓与宪法忠诚 • 宪法宣誓是国家公职人员在就任职务时，誓言遵守宪法的一种道德承诺方式。 • 宪法宣誓的精义所在是忠诚于宪法，而忠诚于宪法之目的则是忠诚于人民，宪法表达了全体人民的利益和意志，对宪法的忠诚就是对人民的忠诚。

宪法宣誓的起源 • 宪法宣誓制度最早源于1919年德国《魏玛宪法》。该宪法第42条规定：“联邦大总统于就职时，应对联邦国会作下列之宣誓：余誓竭余力，谋人民之幸福，增进其利益，祛除其弊病，遵守宪章大典，依照良心，尽忠义务，并用正义以临万民，谨誓。” • 自此，国家公职人员就职时必须宣誓效忠宪法的制度被现代众多国家的宪法所沿袭，并成为各国宪政制度之重要内容。

宪法宣誓的内容 • 从各国宪法规定看，宪法宣誓制度大致包括宣誓主体、宣誓内容和宣誓程序三部分

宣誓主体 • 由于各国国情不同，宪法各异，法定的宣誓主体也相去甚远。 • 如美国宪法规定，除总统当选后执行职务前必须宣誓外，国会的参议员和众议员、各州议会议员以及合众国和各州所有行政和司法官员，都应当宣誓拥护本宪法。 • 阿拉伯联合酋长国宪法规定：总统、副总统以及联邦部长会议主席、副主席及部长都必须宣誓。 • 巴基斯坦宪法规定的宣誓主体更加广泛，除了总统、总理、国民议会的议长或参议院主席外，国民议会的副议长或参议院副主席、议员、省督、首席部长或省部长、省议会议长和副议长、省议会议员、审计长、首席法官和法官、选举委员会主席、武装部队成员等都要宣誓。 • 印度宪法规定宣誓的主体也十分广泛，包括总统、联邦部长、内阁部长、议会选举候选人、议会议员、最高法院法官与印度审计员、审计长、邦政府部长、邦议会议员候选人、邦议会议员、高等法院的法官等。 • 荷兰宪法规定的宣誓主体是：国王、议会全体成员和大臣。芬兰宪法规定的宪法宣誓主体是总统、议会的议长和副议长。 • 也有的国家宪法规定的宣誓主体比较单一，只有总统进行宪法宣誓，如德国、俄罗斯等。 • 总的说来，宣誓主体是担任国家重要职务的公职人员，如国家元首、总统、议会议员、总理或首相及各行政官员、司法官员以及其他公职人员。

宣誓内容 • 从内容上看，目前有两种类型的宪法宣誓制度，一是世俗型的，即政府与宗教分离的；二是宗教型的，即世俗权威与宗教权威合二为一。世俗型的又分两种：民主共和制和君主立宪制。 • 在共和制下，忠于宪法和遵守宪法是国家官员的基本义务。譬如美国宪法规定，总统于就职前，应进行下列宣誓：“我庄严宣誓，我一定忠实执行合众国总统职务，竭尽全力维护、遵守和捍卫合众国宪法”。德意志联邦共和国基本法第56条规定的总统宣誓词是：“我宣誓，我愿为德国人民的幸福贡献力量，增进其利益，除去其灾害，坚持和维护基本法和联邦法律，忠诚地完成任务，对一切人施行正义，愿上帝保佑。”俄罗斯宪法第82条规定总统宣誓的内容是：“我宣誓，在履行俄罗斯联邦总统权力时，尊重和保护人和公民的权利和自由，遵守和保护俄罗斯联邦宪法，捍卫国家的主权、独立、安全和完整，忠实地为人民服务。”芬兰共和国宪法第24条规定总统的宣誓内容是：“我，（全名），承芬兰人民选为芬兰共和国总统，兹谨宣誓：本人在履行总统职务时，一定忠诚地遵守和维护共和国的宪法和法律，并尽心竭力增进芬兰人民的福利。”其议会的议长和副议长的誓词内容是：“我，……，谨宣誓：我在行使职务时一定竭尽全力，遵照宪法，维护芬兰人民、议会和政府的权利。”

在君主立宪制下，国家权力名义上归君主所有，但其行为往往要受人民和宪法的约束。这些国家宪法里所规定的宣誓内容大都体现君主的义务或责任。在君主立宪制下，国家权力名义上归君主所有，但其行为往往要受人民和宪法的约束。这些国家宪法里所规定的宣誓内容大都体现君主的义务或责任。 • 如比利时王国宪法第80条规定，“国王就职的誓词为：我誓遵守宪法及国家的法律，维护国家的独立与领土完整。” • 荷兰1972年宪法规定的国王誓词是：“我向全体荷兰人民宣誓，我将永远遵守和奉行宪法。我宣誓我将竭尽全力保卫和维护国家的独立和领土完整，我将保障全体国民的一切自由和权利，我将使用法律赋予我的一切手段，维护并促进全体国民的福利，履行贤明国王应尽的职责。愿全能的上帝佑助我！” 大臣的宣誓内容除了“我宣誓效忠国王和宪法；我宣誓我将忠实履行大臣应尽的一切职责。愿全能的上帝佑助我”外，还须先作下列宣誓：“我起誓（声明），我没有直接或者间接地以任何名义或借口答应或给予任何人以任何馈赠或礼物，以谋求被任命为大臣。我宣誓（保证），为了秉公履行职责，我决不直接或间接地接受任何人的任何许诺或礼物。愿全能的上帝佑助我！” • 挪威王国宪法第9条规定：“达到成年的国王执政时，应立即向挪威议会作如下宣誓：“朕保证并宣誓：朕将遵照挪威王国的宪法和法律治理国政，愿无所不能的全能的上帝真诚帮助我。”

在宗教与世俗合一的制度下，其宪法宣誓是以神的名义进行的，其内容最终落脚于维护教统和宪法。在宗教与世俗合一的制度下，其宪法宣誓是以神的名义进行的，其内容最终落脚于维护教统和宪法。 • 如伊朗宪法第67条议员宣誓内容是：“面对神圣的古兰经，我向至高无上的真主宣誓，我以我的人格保证，捍卫伊斯兰的圣洁、伊朗人民的伊斯兰革命的成果和伊斯兰共和国的基础；珍重民族赋予的重托，忠诚谨慎地执行议员的使命，维护国家的独立和尊严，维护民族权利，坚持为人民服务；在言论和文章中，在发表意见时不忘记国家的独立、人民的自由和利益。”第121条规定的关于总统的宣誓内容是：“作为共和国的总统，我在伟大的古兰经和伊朗人民面前，向至高无上的真主宣誓，我保证护卫国教、伊斯兰共和国制度和宪法。竭尽全力地履行自己的职责，为人民和国家的繁荣服务。发扬光大伊斯兰和道德。支持和发展正义。不自行其是。维护人民的人身自由和人格以及宪法承认的人民的权利。作出一切努力保卫国家的边界和政治、经济和文化的独立。求助于真主，追随先知，以自我牺牲的精神，忠诚地履行人民作为神圣的托付交给我的权力，日后移交给自己的继承人。” • 印度宪法第60条规定的总统宣誓词是：“本人……，谨对上帝庄严宣誓：我愿忠实执行印度总统之职务，并愿竭尽全力遵守、保护和捍卫宪法和法律，我将献身于为印度人民服务，献身于印度人民的幸福。” • 其他主体的宣誓内容中都加上“谨以上帝的名义宣誓或谨以此宣誓”的字眼。

宣誓程序 • 多数国家都将举行宣誓仪式作为宣誓者开始执行职务的必要条件，因而一般都规定宣誓应在宣誓者开始执行职务之前或者就职时进行。 • 如巴基斯坦宪法总统在就职前应在巴基斯坦首席法官面前宣誓；而当选为议长或副议长的议员就职前在国民议会宣誓。 • 伊朗伊斯兰共和国宪法规定：议员必须在议会的第一次会议上宣誓，并在宣誓书上签字；而共和国总统在国民议会召开的有国家最高法院院长和宪法监护委员会成员出席的会议上宣誓，并在宣誓书上签字。 • 印度宪法规定：总统就职前，由印度最高法院首席法官监誓，首席法官缺席时由年资最深的最高法院法官监誓，宣誓后在誓词上签字；总理与部长就职前，总统举行就职与保密之宣誓。 • 俄罗斯宪法规定：俄罗斯联邦总统就任时向人民作出宣誓，这种宣誓要在有联邦委员会委员、国家杜马代表和俄罗斯联邦宪法法院法官参加的情况下隆重举行。 • 挪威宪法规定，国王执政时，应立即向挪威议会宣誓，如果议会正在闭会期间，国王应向内阁作书面宣誓，并应在此后举行的议会第一次会议上作正式宣誓。 • 新加坡宪法规定，任何议会议员在议会宣誓之前，不得在议会中参加任何有关立法的议事活动。 • 爱尔兰宪法规定，任何拒绝或忽略作宣誓的法官均被视为业已辞去其职务。 • 荷兰宪法规定国王宣誓应在议会联席会议上宣誓，议会在国王宣誓后应在同一会议上向国王宣誓效忠；而大臣在就职前，须在国王的主持下进行宣誓。 • 受主权在民和议会政治的影响，绝大多数国家宪法规定就职宣誓要在议会举行，以显示对人民的尊重，如意大利宪法规定，共和国总统于就职前，要在国会两院联席会上进行宣誓。联邦德国宪法也规定总统宣誓应在联邦议院和联邦参议院议员集会前宣誓。芬兰宪法规定总统在议会正式宣誓。约旦国王即位时，必须在国民议会会议上，宣誓尊重和奉行宪法并忠于国家。也有的国家受司法公正和司法独立精神的影响，他们的宪法确认在法院或法官面前进行宣誓，如美国总统宣誓就职时，所有法官皆可受理宣誓事宜，但通常由联邦最高法院首席大法官担任总统就职大典的见证人。

我国宣誓制度 • 中华人民共和国成立以来的4部宪法即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法均未就宣誓作出规定。 • 然而，随着我国社会经济政治的进步发展，政治宣誓、诉讼过程中的律师或证人的宣誓等业已广泛被采用并逐步被人们所接受。

以基本法律的形式对宣誓作出明确规定的是港澳特别行政区的基本法。以基本法律的形式对宣誓作出明确规定的是港澳特别行政区的基本法。 • 《香港基本法》第104条规定：“香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。” • 《澳门基本法》第101条规定：“澳门特别行政区行政长官、主要官员、行政会委员、立法会议员、法官和检察官，必须拥护中华人民共和国澳门特别行政区基本法，尽忠职守，廉洁奉公，效忠中华人民共和国澳门非凡行政区，并依法宣誓。”

1998年3月19日，第九届全国人大第一次会议闭会后，朱镕基总理在答记者问时所讲的“一个确保、三个到位、五项改革”和“不管前面是地雷阵还是万丈深渊，我都将一往无前，义无反顾，鞠躬尽瘁，死而后已”的誓言。

温家宝总理在履新记者招待会上讲：“我深知人民的期待，我绝不辜负人民的期望。一定要以人民给我的信心、勇气和力量，忠实地履行宪法赋予我的职责，殚精竭虑，鞠躬尽瘁，不负重望。”温家宝总理在履新记者招待会上讲：“我深知人民的期待，我绝不辜负人民的期望。一定要以人民给我的信心、勇气和力量，忠实地履行宪法赋予我的职责，殚精竭虑，鞠躬尽瘁，不负重望。”

2003年1月22日上海市人大常委会任命新法官检察官，履新者首次举行宣誓仪式：2003年1月22日上海市人大常委会任命新法官检察官，履新者首次举行宣誓仪式： • 我宣誓，忠于宪法和法律，严厉执法，秉公办案，惩治犯罪，维护稳定；清正廉明，恪尽职守，接受法律和人民的监督，为依法治国贡献自己的一切。

2002年8月6日，国家人事部组织来自中心国家机关43个部门的500多名新录用公务员举行宣誓仪式，向祖国和人民庄重宣誓：2002年8月6日，国家人事部组织来自中心国家机关43个部门的500多名新录用公务员举行宣誓仪式，向祖国和人民庄重宣誓： • 果断拥护中国共产党的领导，忠于宪法，忠于政府，忠于人民；依法行政，严守纪律，保守秘密；爱岗敬业，清正廉洁，老实守信；全心全意为人民服务，为祖国的繁荣富强而努力奋斗！

2003年3月18日胡锦涛在第十届全国人大第一次会议上第一次当选为国家主席后，表示“我一定忠诚地履行宪法赋予的职责，恪尽职守，勤勉工作，竭诚为国家和人民服务。”2003年3月18日胡锦涛在第十届全国人大第一次会议上第一次当选为国家主席后，表示“我一定忠诚地履行宪法赋予的职责，恪尽职守，勤勉工作，竭诚为国家和人民服务。” • 胡锦涛的就职宣誓，作为党的最高领导人在新中国历史上还是第一次。

2008年3月19日胡锦涛在十一届全国人大一次会议上再次宣誓：2008年3月19日胡锦涛在十一届全国人大一次会议上再次宣誓： • “担任中华人民共和国主席这一崇高职务，使命光荣，责任重大。我一定忠实履行宪法赋予的神圣职责,恪尽职守,勤勉工作，为民服务，为国尽力，决不辜负各位代表和全国各族人民的重托。我们新一届国家机构工作人员肩负着人民赋予的重任，一定要响应时代的召唤、顺应人民的意愿，在履行职责的过程中切实做到：第一，坚持民主法治。我们要始终遵循党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚定不移地维护社会主义民主制度、发展社会主义民主政治,坚定不移地维护社会主义法制的统一、尊严、权威,弘扬法治精神，促进社会公平正义,确保社会和谐稳定。第二，坚持以人为本。我们要始终履行全心全意为人民服务的根本宗旨,尊重人民主体地位，发挥人民首创精神，保障人民各项权益，当好人民公仆,诚心诚意为人民造福。第三，坚持求真务实。我们要始终发扬解放思想、实事求是、与时俱进的精神，深入实际、深入群众,抓住机遇、应对挑战，勇于变革、勇于创新，按照客观规律办事，不断开创各项工作新局面。第四，坚持清正廉洁。我们要始终保持不骄不躁、艰苦奋斗的作风，自觉树立社会主义荣辱观，正确使用手中的权力，诚心诚意接受人民监督，严于律己、廉洁奉公,兢兢业业、干干净净为国家和人民工作。”

委员长吴邦国的誓词 • 作为全国人大常委会的委员长吴邦国在这次大会上也宣誓： • “我们将同全体代表一起，忠诚履行宪法和法律赋予的职权，恪尽职守，勤勉工作，竭诚为国家和人民服务，不辜负全国各族人民的重托。”并强调：“我们要以增强监督实效为核心,继续加强和改进监督工作,全面贯彻落实监督法,加强宪法和法律实施,坚持公民在法律面前一律平等,维护社会公平正义,维护社会主义法制的统一、尊严、权威,更好地发挥人大监督对促进依法行政、公正司法和维护人民利益的作用。”

我国法官宣誓词： • “我接受任命，向宪法宣誓，永远忠于党，忠于祖国，忠于人民，忠于宪法，坚定信念，牢记宗旨，恪尽职守，依法办事，求真务实，廉洁从政，为党的事业和人民的利益而努力奋斗！” • 或者:我是中华人民共和国法官,坚决拥护宪法,永远忠于法律,恪尽职守,秉公办案,清正廉洁,公正司法,为维护社会主义、捍卫法律尊严而奋斗！

民陪审员宣誓词： • “我是中华人民共和国人民陪审员。我宣誓：坚决拥护宪法，永远忠于法律、认真履行职责，自觉接受监督，遵从法理，反映民意，清正廉明，公正司法，遵守审判纪律，注重司法礼仪，为维护公平正义。”

最高人民检察院将在全国范围内，对任职、晋升的检察官统一实行“宣誓”制度，誓词是：最高人民检察院将在全国范围内，对任职、晋升的检察官统一实行“宣誓”制度，誓词是： • “忠于国家、忠于人民、忠于宪法和法律，忠实履行法律监督职责，恪守检察职业道德，维护公平正义，维护法制统一”。

公务员宣誓誓词： • “作为国家公务人员，我庄重宣誓：坚决拥护中国共产党的领导，全心全意为人民服务，忠于祖国，忠于宪法，忠于人民；顺应时代发展要求，勇于实践，开拓创新；严守职业道德，恪尽职守，团结协作；遵守国家公务员制度，依法行政，廉洁高效，以务实的作风、优质的服务、良好的形象，创造突出业绩，为实现XX的跨越发展而努力奋斗！

第三章 忠诚与法律