我国外资并购政策逐步完善 ── 《 关于外国投资者并购境内企业的规定 》 解读 商务部研究院外资部主任 金伯生

1. 我国外资并购政策逐步完善──《关于外国投资者并购境内企业的规定》 解读商务部研究院外资部主任　金伯生

2. 一、世界跨国并购状况　　上世纪90年代后半期世界跨国直接投资（FDI）的飞跃式发展是由跨国并购(M&A)剧增带来的。据联合国贸发会议《世界投资报告》统计，全球跨国并购1996年突破2000亿美元，为2270亿美元，占当年跨国直接投资额3861亿美元的59%；2000年突破一万亿美元，为11438亿美元，占当年跨国直接投资额13930亿美元的82%。此后一度下降，但并购仍占较大比重，2004年全球跨国并购额为3806亿美元，占当年跨国直接投资额6481亿美元的59%。一、世界跨国并购状况　　上世纪90年代后半期世界跨国直接投资（FDI）的飞跃式发展是由跨国并购(M&A)剧增带来的。据联合国贸发会议《世界投资报告》统计，全球跨国并购1996年突破2000亿美元，为2270亿美元，占当年跨国直接投资额3861亿美元的59%；2000年突破一万亿美元，为11438亿美元，占当年跨国直接投资额13930亿美元的82%。此后一度下降，但并购仍占较大比重，2004年全球跨国并购额为3806亿美元，占当年跨国直接投资额6481亿美元的59%。

3. 二、我国外资并购状况　　我国改革开放以来吸收外资长期以新建投资为主，近年来外资并购从无到有，从小到大，也取得了初步发展。根据联合国贸发会议《世界投资报告》统计，我国跨国并购额2000年为22.5亿美元，占当年我国吸收外商直接投资额407.2亿美元的5.5%；2004年为67.6亿美元，占当年外商直接投资额606.3亿美元的11%。2005年和今年上半年我国外资并购发展加速，外资并购在外商直接投资中所占比重进一步上升。二、我国外资并购状况　　我国改革开放以来吸收外资长期以新建投资为主，近年来外资并购从无到有，从小到大，也取得了初步发展。根据联合国贸发会议《世界投资报告》统计，我国跨国并购额2000年为22.5亿美元，占当年我国吸收外商直接投资额407.2亿美元的5.5%；2004年为67.6亿美元，占当年外商直接投资额606.3亿美元的11%。2005年和今年上半年我国外资并购发展加速，外资并购在外商直接投资中所占比重进一步上升。

4. 三、我国外资并购政策完善过程（一）2003年以前的外资并购政策 1994年7月1日实施的《公司法》首次提到了公司合并，《公司法》第182条规定，公司合并或者分立，应当由公司的股东会作出决议。 第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

5. 　　由于上市公司的经营相对要规范一些，我国外资并购最早出现在上市公司中，1995年上市公司中出现了一些被外国投资者收购股权的案例，如北旅股份被日本企业收购25％股权。由于当时外资并购的政策基本上还属空白，1995年9月23日国务院办公厅转发原国务院证券委员会《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给予外商请示的通知》（国办发[1995]4号文），文件规定：“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股”。　　由此，政策上对外资并购实施了冻结，尽管几年里上市公司中也有过一些违规并购的现象。　　由于上市公司的经营相对要规范一些，我国外资并购最早出现在上市公司中，1995年上市公司中出现了一些被外国投资者收购股权的案例，如北旅股份被日本企业收购25％股权。由于当时外资并购的政策基本上还属空白，1995年9月23日国务院办公厅转发原国务院证券委员会《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给予外商请示的通知》（国办发[1995]4号文），文件规定：“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股”。　　由此，政策上对外资并购实施了冻结，尽管几年里上市公司中也有过一些违规并购的现象。

6. 1998年9月原国家经贸委发布《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》。1999年8月原国家经贸委颁布《外商收购国有企业的暂行规定》。　　这两部法规旨在利用外资并购帮助国企改革重组，虽然明确了外商可以参与购买国有企业，但审批之复杂令并购困难重重，外资并购并没有在国企改革中展开。1998年9月原国家经贸委发布《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》。1999年8月原国家经贸委颁布《外商收购国有企业的暂行规定》。　　这两部法规旨在利用外资并购帮助国企改革重组，虽然明确了外商可以参与购买国有企业，但审批之复杂令并购困难重重，外资并购并没有在国企改革中展开。

7. 2001年11月原外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外商投资企业受让上市公司非流通股作了原则性规定。2001年11月22日对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局联合发布了关于修改《关于外商投资企业合并与分立的规定》的决定。　　这些都是涉及外资并购早期的初步法规。2001年11月原外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外商投资企业受让上市公司非流通股作了原则性规定。2001年11月22日对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局联合发布了关于修改《关于外商投资企业合并与分立的规定》的决定。　　这些都是涉及外资并购早期的初步法规。

8. 2002年11月4日中国证监会、财政部和原国家经贸委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。　　这标志了暂停多年的外资并购上市公司正式解冻，为外商直接收购我国上市公司非流通股打开了大门。2002年11月4日中国证监会、财政部和原国家经贸委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。　　这标志了暂停多年的外资并购上市公司正式解冻，为外商直接收购我国上市公司非流通股打开了大门。

9. 　　同年又相继出台了一些涉及外资并购的法规。2002年11月原国家经贸委、财政部、工商总局和国家外汇管理局联合发布《利用外资改组国有企业暂行规定》，规定了国有企业(金融企业和上市公司除外)向外资转让国有产权、股权、债权和资产，或者接受外资增资，改组为外商投资企业的有关政策。2002年11月证监会和人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》，允许合格境外投资者通过托管银行投资于境内A股市场。　　这样，外资可以通过QFII明正言顺地进入A股市场。　　同年又相继出台了一些涉及外资并购的法规。2002年11月原国家经贸委、财政部、工商总局和国家外汇管理局联合发布《利用外资改组国有企业暂行规定》，规定了国有企业(金融企业和上市公司除外)向外资转让国有产权、股权、债权和资产，或者接受外资增资，改组为外商投资企业的有关政策。2002年11月证监会和人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》，允许合格境外投资者通过托管银行投资于境内A股市场。　　这样，外资可以通过QFII明正言顺地进入A股市场。

10. 二、2003年以后的外资并购政策2003年3月7日原外经贸部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》（4月12日施行）。该法规规定外资并购可以涵盖各种所有制形态企业，外资并购必须符合《外商投资产业指导目录》规定的行业政策。该法规是我国涉及外资并购的一个标志性法规，表明我国外资并购政策正逐步完善。该法规具有较强的可操作性和相对的完整性，是我国外资并购政策法规的一个突破。2003年5月国家税务总局又颁布了《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》，以配合《暂行规定》的实施。二、2003年以后的外资并购政策2003年3月7日原外经贸部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》（4月12日施行）。该法规规定外资并购可以涵盖各种所有制形态企业，外资并购必须符合《外商投资产业指导目录》规定的行业政策。该法规是我国涉及外资并购的一个标志性法规，表明我国外资并购政策正逐步完善。该法规具有较强的可操作性和相对的完整性，是我国外资并购政策法规的一个突破。2003年5月国家税务总局又颁布了《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》，以配合《暂行规定》的实施。

11. 　　通过近几年外资并购发展的实践，随着外资并购境内企业的增加，在审批监管、资产评估、防止国有资产流失、反垄断等方面也出现了一些问题，显现出原来的法规不够细化和全面。《关于外国投资者并购境内企业的规定》是在《暂行规定》的基础上修改制定的，于2006年8月8日由商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局等6部委联合颁布，新《规定》于同年9月8日实施。　　通过近几年外资并购发展的实践，随着外资并购境内企业的增加，在审批监管、资产评估、防止国有资产流失、反垄断等方面也出现了一些问题，显现出原来的法规不够细化和全面。《关于外国投资者并购境内企业的规定》是在《暂行规定》的基础上修改制定的，于2006年8月8日由商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局等6部委联合颁布，新《规定》于同年9月8日实施。

12. 　　新《规定》与旧《暂行规定》相比有以下一些特点。1、从产业、土地、环保等方面细化了对投资者的要求新《规定》第四条规定，外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。 依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。 被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。 　而旧《暂行规定》中的内容没有如此具体，可操作性不如新《规定》强。

13. 2、对投资比例的规定更加明确　　新《规定》第九条规定，外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书（以下称“批准证书”）。　　这比旧《暂行规定》的同内容更为明确。2、对投资比例的规定更加明确　　新《规定》第九条规定，外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书（以下称“批准证书”）。　　这比旧《暂行规定》的同内容更为明确。

14. 3、以境外设立的公司名义并购境内公司报商务部审批　　新《规定》第十一条规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。 当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。　　这在旧《暂行规定》中没有提及，旨在加强监管境内资产尤其是国有资产以并购名义向境外流失。

15. 4、新添四个关键词　　新《规定》第十二条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。4、新添四个关键词　　新《规定》第十二条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

16. 　　重点行业、国家经济安全、驰名商标、中华老字号这四个关键词是新《规定》新添的，涉及这些方面的外资并购应向商务部进行申报，地方商务机构不可直接审批。这是根据外资并购发展过程中出现的一些新问题所制定的对策，是旧《暂行规定》中没有提及的。　　不过，这并不表明重点行业的企业不可以进行外资并购，只是应接受更高一级商务主管部门及有关部门的严格监管，以不影响我国重点行业的健康发展。　　重点行业、国家经济安全、驰名商标、中华老字号这四个关键词是新《规定》新添的，涉及这些方面的外资并购应向商务部进行申报，地方商务机构不可直接审批。这是根据外资并购发展过程中出现的一些新问题所制定的对策，是旧《暂行规定》中没有提及的。　　不过，这并不表明重点行业的企业不可以进行外资并购，只是应接受更高一级商务主管部门及有关部门的严格监管，以不影响我国重点行业的健康发展。

17. 5、资产评估应采用国际通行的评估方法　　新《规定》第十四条规定，并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。 外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。　　资产评估方面基本沿袭了旧《暂行规定》的内容，但更强调并购国有资产既要按国际通行方法评估，又要符合国有资产管理的有关规定。

18. 6、新增“换股并购”条款　　新《规定》第四章全部内容为新增添的“换股并购”方面的条款，新《规定》对“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司”之“换股并购”的定义、条件、范围以及并购顾问和并购顾问报告等都做了明确规定。 6、新增“换股并购”条款　　新《规定》第四章全部内容为新增添的“换股并购”方面的条款，新《规定》对“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司”之“换股并购”的定义、条件、范围以及并购顾问和并购顾问报告等都做了明确规定。

19. 　　新《规定》的该章节制定了对于特殊目的公司的特别规定，第三十九条规定，特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的适用本规定。第四十条规定，特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。第四十二条规定，境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。　　新《规定》的该章节制定了对于特殊目的公司的特别规定，第三十九条规定，特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的适用本规定。第四十条规定，特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。第四十二条规定，境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。

20. 新《规定》第四十三条规定，特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。第四十七条规定，境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施。新《规定》第四十三条规定，特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。第四十七条规定，境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施。

21. 　　“换股并购”方面的内容曾是我国外资并购法规中的一项空白，旧《暂行规定》也没有涉及。数年来，不少境内企业在境外离岸金融中心自由群岛如维尔京群岛等地注册公司，然后并购境内公司，实现境外红筹上市，由此，对“换股并购”的操作有了很大需求。为了规范这类并购行为，加强对境内资产外流和境外资产内流的监管，新《规定》在这方面做了详细规定，填补了该内容上的法规空白。　　“换股并购”方面的内容曾是我国外资并购法规中的一项空白，旧《暂行规定》也没有涉及。数年来，不少境内企业在境外离岸金融中心自由群岛如维尔京群岛等地注册公司，然后并购境内公司，实现境外红筹上市，由此，对“换股并购”的操作有了很大需求。为了规范这类并购行为，加强对境内资产外流和境外资产内流的监管，新《规定》在这方面做了详细规定，填补了该内容上的法规空白。

22. 7、反垄断审查内容基本照旧　　新《规定》反垄断审查内容统归于第5章，第五十一条规定，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：（1） 并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币； （2）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。

23. 　　新《规定》第五十二条规定，外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十一条所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。　　新《规定》第五十二条规定，外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十一条所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。

24. 　　上述反垄断审查内容与旧《暂行规定》的内容完全一样，并且，可申请审查豁免的4点内容也没有修改。由于《反垄断法》的出台已临近，作为部门法规的新《规定》，在反垄断审查内容上要符合经济大法《反垄断法》的规定，由此，新《规定》的反垄断审查内容将会在出台后的《反垄断法》的基础上进一步充实完善。　　上述反垄断审查内容与旧《暂行规定》的内容完全一样，并且，可申请审查豁免的4点内容也没有修改。由于《反垄断法》的出台已临近，作为部门法规的新《规定》，在反垄断审查内容上要符合经济大法《反垄断法》的规定，由此，新《规定》的反垄断审查内容将会在出台后的《反垄断法》的基础上进一步充实完善。

25. 8、有关外商投资企业的并购条款　　新《规定》规定，外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。　　新《规定》的这些条款中的大部分内容是旧《暂行规定》中没有明确规定的，由此也凸显新法规的完整性。8、有关外商投资企业的并购条款　　新《规定》规定，外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。　　新《规定》的这些条款中的大部分内容是旧《暂行规定》中没有明确规定的，由此也凸显新法规的完整性。