DIREITO PENAL V INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

1. DIREITO PENAL VINTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PROFª KENIA CARINA J.S.A. NOGUEIRA Keniacarinaprofessora@gmail.com

2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS • O art. 5º inc. XII da CF – trata do direito ao sigilo. Mas a quais sigilos??? • Correspondência epistolar • Dados • Comunicação telegráfica • Comunicação telefônica.

3. CF - Art. 5 XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; • QUESTÃO 1 – A expressão “salvo em última caso” está relacionada somente com as comunicações telefônicas ou com as comunicações telefônicas e de dados?

4. Há duas correntes: • 1 – corrente ampliativa -diz que a expressão “salvo em último caso” se refere as comunicações de dados e telefônicas. • 2 – corrente restritiva - diz que a expressão “salvo em último caso” se refere as tão somente para comunicações telefônicas.

5. Exceção constitucional à inviolabilidade • “salvo, no último caso,” - Seja qual for a corrente que se adota tem sempre que cumprir os 3 requisitos constitucionais: • 1 - por ordem judicial, • 2 - nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer • 3 - para fins de investigação criminal ou instrução processual penal • PORTANTO, ESSE ART. 5º INC XII DA CF NÃO É AUTO APLICÁVEL

6. Assim temos 3 sigilos primários onde não se fez referência à mitigação de lei ordinária ( correspondência, comunicação telegráfica e *dados – observados as correntes da estudadas - ) e 1 sigilo secundário que pode ser mitigado com lei ordinária, que é o das comunicações telefônicas. (N. Távora) • OS 3 PRIMEIROS SÃO SIGILOS ABSOLUTOS?

7. O STF já se manifestou no sentido de que não, portanto os 3 primeiros sigilos mesmo sem previsão expressa na CF podem ser mitigados pautando-se na lógica da proporcionalidade. • Ex.: preso que tem sua correspondência aberta não pode invocar o princípio da intimidade para se furtar ao monitoramento da correspondência epistolar e cometer crimes. • Assim, para o STF como não existem princípios absolutos a lógica do sigilo será contemporizada com a essência da proporcionalidade.

8. INTERECPETAÇÕES ANTES DA LEI 9296/96 • CF L.I.T. 1988 1996 A Lei 9296/96 surgiu 8 anos depois da CF. Como que se fazia a I.T antes da lei regulamentadora? Os juízes autorizavam a I.T. com base no art. 57, II, alínea a, do código brasileiro de telecomunicações. sendo que o STF considerou que o código brasileiro de telecomunicações não era a lei ordinária constitucionalmente exigida, de forma que o Congresso nacional aprovou a lei 9296/96, entabulada lei da interceptação telefônca.

9. STF/STJ – disse que todas as I.T. feitas antes da lei 9296/96 são provas ilícitas, ainda que com ordem judicial, ou seja, todas as I.T. feitas com base no Código de Telecomunicações são provas ilícitas. • Justificativa – • o art. 57, II, ‘a’ do Cód. de Comunicações não foi recepcionado pela CF/88. • Esta lei a que se refere o inc. XII do art. 5 da CF é uma lei FURUTRA, é norma não auto aplicável que depende de regulamentação de lei futura.

10. SUGESTÃO DE LEITURA • STF HC 72588/PB • STF HC 81494/SP • STJ Resp 225450/RJ

11. INTERCEPTAÇÃO • ESTUDO DE 3 CONCEITOS • INTERCEPTAÇÃO: ‘inter capio’ = captar o que está em curso. • ESCUTA • GRAVAÇÃO

12. CONVERSA TELEFÔNICA • INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ou interceptação em sentido estrito – é a captação de conversa telefônica feita por um terceiroSEM o conhecimento de nenhum dos interlocutores da conversa. • ESCUTA TELEFÔNICA – é a captação da conversa telefônica, feita por um terceiro, COM o conhecimento de um dos interlocutores da conversa • GRAVAÇÃO TELEFÔNICA ou gravação clandestina – é a captação da conversa telefônica, feita por um dos interlocutores da conversa.

13. CONVERSA AMBIENTAL • INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL - é a captação de conversa AMBIENTE, feita por um terceirosem o conhecimento de nenhum dos interlocutores da conversa. • ESCUTA AMBIENTAL - é a captação da conversa AMBIENTE, feita por um terceiro, COM o conhecimento de um dos interlocutores da conversa e sem o conhecimento do outro. • GRAVAÇÃO AMBIENTAL - é a captação da conversa AMBIENTE, feita por um dos interlocutores da conversa.

14. Se A e B estão falando do telefone e a PF está gravando sem o conhecimento dos dois. • INTERCPETAÇÃO TELEFÔNICA • Se A e B estão conversando no telefone, A sabe da gravação e B não sabe • Escuta telefônica • Se A e B estão conversando no telefone e B está gravando. • Gravação telefônica

15. Se A e B estão conversando em sala de aula e a PF está lá fora interceptando a conversa e ninguém sabe • Interceptação ambiental • Se A e B estão conversando em sala de aula e a PF está lá fora interceptação a conversa, A sabe e B não sabe • Escuta ambiental • Se A e B estão conversando na sala e A está gravando a conversa com um gravador do bolso • Gravação ambiental

16. STF E STJ – REGRA GERAL DE JURISPRUDÊNCIA • Apenas essas duas situações, INTERCEPTAÇÃO E ESCUTA TELEFÔNICA é que estão submetidas ao regime do art. 5º XII da CF e da lei 9296/96. • As demais situações: gravação telefônica, interceptação, escuta e gravação ambientais; NÃO estão submetidas ao regime do art. 5º XII da CF e da lei 9296/96. VIA DE REGRA, PODEM SER FEITAS SEM ORDEM JUDICIAL E SERÃO PROVAS LÍCITAS, SALVO, SE ATINGIREM A INTIMIDADE DO INTERLOCUTOR QUE NÃO SABE DA CAPTAÇÃO DA CONVERSA, POIS NESTE CASO FERE O ART. 5º X DA CF QUE TUTELA O DIREITO À INTIMIDADE.

17. DISCIPLINA NORMATIVA • GRAVAÇÃO – no Brasil é prova inominada e válida, tanto na esfera penal quanto na esfera cível, mesmo sem o conhecimento do interlocutor. • Importa observar o PRINCÍPIO DA INTIMIDADE, se essa gravação comporta um segredo, algo sigiloso, ela não pode ser revelada.

18. GRAVAÇÃO ≠ INTERCPETAÇÃO • GRAVAÇÃO TELEFÔNICA NÃO SE CONFUNDE COM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POIS NÃO HÁ A FIRGURA DO TERCEIRO INTERCPETADOR, A CAPTAÇÃO É FEITA PELO PRÓPRIO PARTICIPANTE DA CONVERSA. • A GRAVAÇÃO TELEFÔNICA PRESCINDE DE ORDEM JUDICIAL E SERÁ LÍCITA DESDE QUE NÃO TRANSGRIDA O DIREITO DE INTIMIDADE ALHEIO

19. Recomendação de leitura • STF – HC 80949/RJ 1ª turma • STF – ação penal - AP 447, julgada pelo Pleno do STF 18/02/2009 – gravação ambiental é gravação clandestina mas, lícita, independe de ordem judicial. Votos vencidos os Min. Marco Aurélio e Meses Direito. • STJ – recurso em MS – RMS 5352/GO – uma mulher tinha um amante médico, os quais se encontravam na casa dela na ausência do marido, os amantes davam remédio para as crianças dormirem, o marido traído gravou a conversa com ela. STJ considerou a prova ilícita por ter violado direito de intimidade da esposa

20. LEI 9296/96 • Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. •         Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

21. DISCIPLINA NORMATIVA • ESCUTA: temos no Brasil 2 posições – • LFG entende que a escuta telefônica é espécie do gênero interceptação estando disciplinada na lei 9296/ 96 (MINORITÁRIA). • STF diz que a escuta é prova inominada, podendo ser utilizada em razão do princípio da proporcionalidade

22. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA PELA POLÍCIA PARA OBTER CONFISSÃO • O delegado chamou o suspeito e o convenceu a confessar o crime, este disse que falaria em particular para o delegado desde que não fosse reduzido a termo, o suspeito confessou todo o crime que foi gravado por um gravador que estava no bolso do delegado, este mandou para perícia, degravou a conversa e juntou no IP. ISSO É PROVA LÍCITA OU ILÍCITA? • STF entendeu que essa gravação era prova ilícita, é forma de interrogatória subreptício feito sem as formalidades processuais e sem as garantias constitucionais. • STF HC 80949/RJ rel. Sepúlvida

23. ABRANGÊNCIA DE APLICAÇÃO DA LEI DE INTECEPTAÇÃO • POSIÇÃO AMPLIATIVA (LFG) – devemos interpretar a lei de forma progressiva acompanhado a evolução dos sistemas de comunicação. (MAJORITÁRIA) justificada pela leitura do art. 1º da lei 9296/96, pois permite a realização de interceptação de comunicação telemática.

24. LEI 9296/96 • Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. •         Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

25. DELEGADO DE POLÍCIA DO DF • O que é a telemática??? • É a junção dos meios de comunicação com os meios de informática. • Ex.: skyp, e-mail, smartphones etc.

26. POSIÇÃO INTERMEDIÁRIA (DAMÁSIO) – admite-se a interceptação de todo tipo de informação transmitida pela telefonia fixa ou celular. • Se utilizar internet discada pode ser utilizada, banda larga não pode ser interceptada • MINORITÁRIA.

27. POSIÇÃO RESTRITA (Luis Francisco): só pode ser interceptada o termo “FALADA”, transmitida por telefone fixo ou celular, pois essa seria a teleologia da CF. • Não pode interceptar, mensagem de texto, e-mail etc, somente a voz. MINORITÁRIA.

28. Lei 9296/96 • INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES FEITAS POR VIA INFORMÁTICA – COMUNICAÇÃO DE DADOS (ex.: e-mail) • O Art. 1º parágrafo único é constitucional ou não ao autorizar a interceptação de dados? • Corrente 1 – a interceptação de comunicações de dados, autorizada pelo dispositivo em comento, é constitucional, forma eficiente de coibir a criminalidade da pós-modernidade. (Luis Flávio Gomes, Alexandre de Morais, para este nenhum sigilo é absoluto). • Corrente 2 - a interceptação das comunicações de dados, é INCOSTITUCIONAL, porque o art. 5 XII da CF somente autorizou a interceptação de comunicações telefônicas. Para esta corrente a expressão “salvo em último caso” está relacionada somente com a I.Telefônica . Antônio Magalhaes Gomes Filho e Vicente Greco Filho. • STF – DOTA A CORRENTE 1 CONSIDERANTO CONSTITUCIONAL

29. CHATS • Conversas em chats (sala de bate papo) estão ou não protegidas pelo sigilo? • STJ disse que as conversas em sala de bate papo não estão protegidas pelo sigilo, pois o ambiente é de acesso público e destinado a conversas informais. (STJ – RHC 18116/SP)

30. NATUREZA JURÍDICA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA • A interceptação telefônica pode ser: • MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA - quando decretada na fase da investigação criminal. Neste caso, a regra de da competência do juiz da ação principal deve ser relativizada, mitigada, vista com temperamentos, para não provocar obstáculo a aplicação da justiça. Nesse sentido: STJ REsp 770418/ES, STF HC 81260 • MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL – quando decretada na fase do processo

31. REQUISITOS • Para autorização da I.T. • Requisitos cumulativos • A lei diz quando não cabe interceptação para depois se concluir quando cabe.

32. REQUISITOS PARA INTERCEPTAÇÃO • Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: •         I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; •         II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; •         III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

33. REQUISITOS • 1 – só cabe interceptação em crime apenado com reclusão. nunca caberá interceptação em crime apenado com detenção nem nas contravenções penais. • 2 – a interceptação só pode ser utilizada no bojo da persecução penal, para instruir o IP ou o Processo. (NÃO PODE NO PROCESSO CÍVEL NEM TRABALHISTA) • Importa observar apontamentos sobre a prova emprestada.

34. Nos ensinamentos de N. Távora essa prova produzida por I.T. não pode ser emprestada para o processo cível ou trabalhista, também ao procedimentos administrativo correicional. • Mas menciona julgado do STJ que para instruir procedimento administrativo correicional a interceptação telefônica pode ser emprestada. • STF decidiu que pode ser utilizado como prova emprestada, não só contra o servidor envolvido mas, contra outros que tenham sido identificados na interceptação.

35. INTERCEPTAÇÃO COMO PROVA EMPRESTADA • A interceptação só pode ser decretada em investigação criminal ou processo penal, NÃO PODE SER DECRETADA EM PROCESSO CIVIL, ADMINISTRATIVO OU TRIBUTÁRIO. Mas o STJ e STF admitem que a interceptação feita no âmbito criminal seja utilizada como prova emprestada em processo administrativo disciplinar, contra os servidores interceptados na investigação no processo criminal e contra outros servidores descobertos em razão da interceptação. • STF – IP (questão de ordem) 2424/RJ decisão do pleno – 20/06/2007. • - IP (questão de ordem) 2725/SP de 25/06/08 • STJ - RMS 16429/SC de 03/06/08

36. Continuação dos requisitos • 3 – interceptação deve ser interpretada com ‘ultima ratio’. • INDISPENSABILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO - a prova NÃO puder ser feita por outros meios disponíveis, havendo perigo da prova se perder se a interceptação não for autorizada.

37. 4 – a I.T pressupõe indícios de autoria e prova da materialidade • existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; não há necessidade da prova certa, de certeza. • É a JUSTA CAUSA lastro que autoriza a interceptação.

38. INTERCEPTAÇÃO EM PERSPECTIVA ou EM PROSPECTIVA • INTERCEPTAÇÃO EM PERSPECTIVA ou PROSPECTIVA- é aquela com viés fiscalizador, expectativa de aferir algum crime. • É aquela destituída de justa causa, pautada sem lastro prévio. • Deve ser considerada como prova ILÍCITA, pela inobservância do caráter cautelar da I.T.

39. DESCOBERTA FORTUITA - SERENDIPIDADE • Existência de descoberta acidental durante a interceptação: • Descoberta acidental de infratores • Essa pessoa pode ter a I.T. utilizada contra si? • Toda a doutrina afirma que essa I.T. é prova válida, podendo ser utilizada em detrimento das pessoas eventualmente descobertas.

40. Descoberta acidental de INFRAÇÕES • Se a I.T. revelar outros delitos que não tinham sido idealizados, serviria como prova? • PAULO RANGEL – quando a I.T. revela outros delitos será aproveitada em razão de todos. Um ato lícito desagua em consequências lícitas. “caiu na rede é peixe” (MINORITÁRIA), se alinha para provas do MP • DAMÁSIO – se forem descobertas acidentalmente outras infrações a I.T. NÃO serviria como prova por ausência de previsão legal, a I.T. só seria aproveitada em razão do crime para o qual foi autorizada. (se alinha para provas da Def. Pbl) • VICENTE GRECO e LFG – se um crime foi acidentalmente descoberto durante a I.T. o intérprete teria que indagar: será que entre o crime principal e o acidental há conexão? Se sim, a I.T. serviria como prova para todos. Se não houver conexão entre os crimes a I.T. valeria como mera notitiacriminis, viabilizando a instauração de IP para que se apurasse os fatos. posição MAJORITÁRIA. • LUIZ FRANCISCO TORQUATO – a I.T. será válida para o crime acidental se houver conexão com o crime principal. Se não houver conexão entre os crimes a I.T. não serve para nada, nem mesmo como notitiacriminis. (minoritária)

41. A I.T. servirá como prova para o crime conexo acidentalmte descoberto mesmo se ele for punido com detenção? • Gabarito do cespe – CERTO – baseado em jurisprudência do STJ que afirma que para o crime principal só pode haver I.T. se ele for apenado com reclusão, para o crime acidentalmente descoberto ainda que apenado com detenção. • (RHC 13.274/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2003, DJ 29/09/2003, p. 276)

42. É possível utilizar uma interceptação telefônica como prova para um crime punido com detenção? • SIM, desde que o crime punido com detenção seja conexo ao crime punido com reclusão para o qual foi deferida a interceptação. • Ex.: juiz defere uma interceptação para apuração de um crime de tráfico de drogas e acaba apurando uma crime de ameaça, neste caso a I.T. pode ser utilizado como prova para este crime.

43. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS DO ADVOGADO • 1 – CONVERSA RESERVADA ENTRE ADVOGADO E CLIENTE • A interceptação é sempre ILÍCITA. Porque a conversa está protegida pelo sigilo profissional e pelo direito de não se auto-incriminar. • STJ – HC 59967 de 26/06/2006

44. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS DO ADVOGADO • A polícia pediu a interceptação telefônica de um traficante. Foram gravadas 10 conversas, dentre as quais 3 eram com os advogados e 7 com outros traficantes. • Toda interceptação é prova ilícita ou dá para aproveitar algo? • STJ – disse que as 3 conversas com o advogado tem ser retirada e restante e prova LÍCITA.

45. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS DO ADVOGADO • 2 – CONVERSA ENTRE ADVOGADO E CLIENTE CAPTADA DENTRE AS CONVERSAS DOS CRIMINOSOS • STJ – disse que as conversas entre o advogado e cliente são excluídas e as demais conversas entre os criminosos são aproveitadas. STJ HC – 66368/PA julgado em 05/06/2007

46. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS DO ADVOGADO • 3 – ADVOGADO SUSPEITO DE CRIME • Quando o advogado é próprio suspeito do crime a interceptação é válida, nesse caso ela não viola as prerrogativas do advogado, por que ele não está sendo interceptado na qualidade de advogado e sim de suspeito de crime.

47. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO • É o acesso a relação das ligações telefônicas efetuadas e recebidas (dias, horários, duração da ligação). • Não se tem acesso ao conteúdo das conversas SIGILO TELEFÔNICO ≠ INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA • QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO - Requisita-se um cópia da conta telefônica para a operadora. • Embora não se submeta à lei 9296/96 (LIT), de regra, exige ordem judicial por envolver direito de intimidade • Embargos de declaração no Rec de MS – STJ EDcl no RMS 17732/MT

48. RELAÇÃO DAS LIGAÇÕES CONSTANTES NA MEMÓRIA DO CELULAR • É comum apreender celular junto com os suspeitos, na memória do celular há o registro das ligações efetuadas e recebidas, a polícia pela o celular e manda para perícia a qual descreve todos os números na memória do celular. ISSO PODE OU NÃO? • STJ decidiu que pode por não considerar interceptação telefônica porque não houve acesso ao conteúdo das conversas e não é quebra de sigilo telefônico porque não houve acesso a lista geral de ligações recebidas ou efetuadas.

49. ATENÇÃO: • A polícia pode ter acesso, sem ordem judicial, a relação das ligações constantes na memória do celular dos suspeitos/investigados, pois isso não é nem interceptação telefônica (não houve acesso ao teor das conversas) nem quebra de sigilo telefônico (pois, não houve acesso à lista geral das chamadas efetuadas e recebidas). • STJ HC 66368 PA de 2007

50. UTILIZAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES PARA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL OU INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL– art. 5º XIII • INTERCEPTAÇÃO ANTES DA INSTAURAÇÃO DO I.P. • O JUIZ PODE DEFERIR UMA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ANTES DE FORMALMENTE INSTAURADO O I.P.? • Jurisprudência pacífica do STJ e STF diz que PODE em razão da expressão INVESTIGAÇÃO CRIMINAL, que pode anteceder o IP. • Assim, é possível a interceptação antes da instauração do IP uma vez que, tanto o art. 5 XII da CF como o art. 1º Lei 9296/96, utilizam a expressão “ investigação criminal”. STJ Resp 827940/SP 14/02/2008.