“DIPLOMADO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL”

1. Universidad Inca Garcilaso de la Vega Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “DIPLOMADO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL” FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Ricardo Velásquez Ramírez

2. OBJETIVO Conocer la Constitución, su transformación, en el marco de la idea de Estado Constitucional de Derecho

3. “Fundamentos jurídicos del Estado Constitucional” “...los grandes problemas jurídicos jamás se hallan en las constituciones, en los códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifestaciones parecidas del “derecho positivo” con las que los juristas trabajan, ni nunca han encontrado allí su solución. Los juristas saben bien que la raíz de sus certezas y creencias comunes, como la de sus dudas y polémicas, está en otro sitio…“Lo que cuenta en última instancia, y de lo que todo depende, es la idea del derecho, de la Constitución, del código, de la ley, de la sentencia”. GUSTAVO ZAGREBELSKY (El Derecho dúctil).

4. “Fundamentos jurídicos del Estado Constitucional” “Pero aún en las naciones con más desarrollo constitucional, cabe constatar que presentar hoy una teoría de la Constitución no es tan fácil como décadas atrás. Ya terminó lo que podría denominarse la “historia rosa” de la Constitución, donde autores y catedráticos hablaban de ella como una super norma soberana, sagrada y rampante en el escenario jurídico, inmaculada en sus orígenes y perfecta en su diseño y ejecución, ante la cual se sometían todos los seres humanos, comenzando por los titulares del Poder. Tal mitología constitucional ha caído, y cualquier estudiante la rechazaría. (…) Estudiar así las grandezas y miserias de la Constitución, su efectiva fuerza normativa y su vulnerabilidad, la aplicación o ala corrupción que de ella se haga todos los días, importa un deber inexcusable por parte de quienes tienen la importante tarea de enseñar y de escribir. Mal docente es aquel que predique como cierto lo falso, por mas que esto se encuentre líricamente proclamado en un texto constitucional”. NESTOR PEDRO SAGÜES (Teoría de la Constitución).

5. DEFINICIÓN PRELIMINAR DE CONSTITUCIÓN • Es el fundamento del orden jurídico de un Estado. Es la ley suprema que determina la organización del Estado, reglamenta el ejercicio del poder y consagra los derechos y garantías que se consideran fundamentales para el ser humano. La Constitución en sentido formal: son las reglas relativas a la organización y la actividad del Estado, y el conjunto de normas que consagran los derechos humanos fundamentales. La Constitución en sentido material: es el documento que debe ser elaborado y modificado según un procedimiento especial, distinto de aquel que se observa para la legislación común.

6. TIPOLOGÍAS DE LOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN Las tipologías convencionales: Tipología de García Pelayo Existe una pluralidad de formulaciones del concepto Constitución: a) El concepto racional normativo: la Constitución es un complejo normativo (sistema de normas) en el que se fijan las funciones fundamentales del Estado. b) El concepto histórico-tradicional: surge en contrapartida del concepto racional normativo, considera al pasado como algo inmutable. c)  El concepto sociológico: la Constitución es la proyección de la sociología al ámbito constitucional.

7. TIPOLOGÍAS DE LOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN Tipología de Kelsen: Todo Estado es un ordenamiento jurídico, un sistema dinámico de normas. Una norma jurídica es valida cuando se la creo de una manera particular según las reglas establecidas en la norma fundamental (la Constitución). Kelsen diferencia dos aspectos en la Constitución: a) un aspecto formal: es un conjunto de normas jurídicas que solo pueden ser modificadas mediante un procedimiento especial establecido en la propia Constitución. b) Un aspecto material: es el conjunto de preceptos que aseguran la creación de normas jurídicas generales.

8. TIPOLOGÍAS DE LOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN Las nuevas tipologías: Tipología de Loewenstein: Según él, la experiencia constitucional tras las revoluciones políticas en Inglaterra, Estados Unidos y Francia, permitió fijar cinco requerimientos mínimos fundamentales de una auténtica Constitución: a) Diferenciación de las tareas del Estado y su asignación a diferentes órganos estatales para evitar la concentración del poder en un único y autocrático detentador del poder. b) Cooperación entre los diversos detentadores del poder. c)  Un mecanismo planteado para evitar los bloqueos entre los distintos detentadores del poder. d)  Participación del pueblo para la solución de conflictos (a través de los referéndums). e) La ley fundamental debe contener un expreso reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales del individuo y su protección frente a la intervención de uno o todos los detentadores del poder.

9. TIPOLOGÍAS DE LOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN Tipología de Xifra Heras: Distingue los aspectos del término Constitución en dos categorías: a) Ideal y racional: Significa acordar al hombre la facultad para moldear a su gusto una determinada comunidad política, de conformidad con un plan racional previo. b) Real y concreta: partiendo de supuestos existentes tales como sus costumbres, religión, estructura política, economía, etc., le permite sancionar las leyes que crea conveniente para esa determinada y ya conformada comunidad política

10. ESQUEMA BASICO DE UNA CONSTITUCIÓN • La Constitución como pacto político que determina la organización del Estado y establece el ejercicio del poder público. • La Constitución como norma jurídica fundamental. • La Constitución como norma que consagra los derechos fundamentales. • La Constitución como compendio de normas para la organización del Estado

11. CONSTITUCIONALIDAD • Es la existencia, plena vigencia y respeto a un orden constitucional, al cual se encuentran sometidas todas las leyes y demás normas jurídicas, no solamente desde el punto de vista formal y normativo, sino y sobre todo desde el punto de vista real, de aplicación y práctica cotidiana. La constitucionalidad, como existencia jurídica, política y social es la expresión de la supremacía de la Constitución; constituye soporte y sustento del Estado Constitucional de Derecho.

12. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO • Como correlato de las tendencias del constitucionalismo contemporáneo, se han venido acuñado conceptos complementarios del Estado de derecho. Han aparecido los de Estado social de derecho, Estado social y democrático de derecho y, con la Constitución venezolana de 1999 (artículo 2o.), surgió el denominado Estado democrático y social de derecho y de justicia. Éste último carece de elementos que permitan diferenciarlo de los anteriores, y la inclusión de la expresión "justicia" sólo desempeña una función semántica.

13. Estado de derecho • El concepto de Estado de derecho se desarrolló durante el liberalismo y encuentra, entre sus fuentes filosóficas, las obras de Kant y de Humboldt. Ambos llegaron a la conclusión de que la acción estatal tiene como límite la salvaguardia de la libertad del individuo. Aunque la idea aparecía claramente en sus escritos, el primero que la introduce como un tema relevante para las definiciones políticas y jurídicas del Estado fue el jurista y político alemán Robert Von Mohl. • El concepto de Estado de derecho es una respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de libertades, la concentración del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los órganos del poder. De ahí que la garantía jurídica del Estado de derecho corresponda al constitucionalismo moderno. La Constitución francesa de 1791 incluyó en su artículo 16 la expresión que luego se convertiría en el dogma del constitucionalismo liberal: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni se adopte la separación de poderes, carece de Constitución". Conviene, sin embargo, tener presente que en 1793 el proyecto de Constitución de Saint-Just proponía modificar el concepto: "todo pueblo en el que no esté garantizado el ejercicio de sus derechos y asegurado el cumplimiento de sus deberes, carece de Constitución y de principios de orden social"

14. Estado social de derecho • El concepto jurídico-político que sirve como antecedente inmediato al Estado social de derecho es el de Estado de derecho. El surgimiento del constitucionalismo social con las Constituciones de Querétaro (1917) y de Weimar (1919), también generó un nuevo enfoque del Estado de derecho. Aunque la Constitución de la República Rusa Socialista Soviética Federada de 1918 incluyó una amplia "declaración de los derechos del pueblo trabajador y explotado" y diversos preceptos acerca del derecho al trabajo, con lo que podría considerarse a esta Constitución entre las precursoras del Estado social de derecho, también es necesario advertir que el sistema electoral y la extrema concentración del poder que establecía la norma rusa, no permiten encuadrarla como parte del constitucionalismo moderno y contemporáneo. • En el caso de las cartas de Querétaro y de Weimar se constató que el Estado de derecho, al estatuir una igualdad formal ante la ley, produce desigualdades económicas. Así, el aparente paraíso del Estado de derecho ocultaba profundas contradicciones. Hermann Heller percibió con claridad esa situación y planteó la transición del Estado liberal (de derecho) al Estado social de derecho. Esta concepción helleriana del Estado social de derecho permitiría al movimiento obrero y a la burguesía alcanzar un equilibrio jurídicamente regulado. En otras palabras, se planteaba la viabilidad de un orden justo de la autoridad sobre la economía, particularmente mediante la limitación de la propiedad privada, la subordinación del régimen laboral al derecho, la intervención coercitiva del Estado en el proceso productivo y la traslación de la actividad económica del ámbito del derecho privado al campo del interés público.

15. Estado social de derecho • Para Heller el Estado de derecho es el resultado provisional de un proceso de racionalización del poder conforme al cual se reivindica y fortalece a la burguesía. Progresivamente, empero, también los trabajadores, organizados en sindicatos y aun en partidos, logran establecer el "poder legislativo del pueblo". Así, el económicamente débil procura, a través de una nueva legislación, "trabar" al económicamente poderoso y obligarlo a conceder mayores prestaciones. • Herman Heller y Elías Díaz identifican al Estado social de derecho como una etapa de transición: el primero hacia el socialismo (de ahí la "provisionalidad" del Estado social de derecho), y el segundo hacia el Estado democrático de derecho. El juicio de Zippelius es más reservado: alude a una oscilación del desarrollo histórico entre el Estado de bienestar y el liberalismo a través del cual se evidencia el riesgo que enfrenta continuamente el Estado: reducir el umbral de la libertad, "sofocando así una necesidad elemental", o extender los efectos de la libertad, "con lo cual abre la puerta a las posibilidades, gustosamente aprovechadas, de abusar de aquélla". Por eso, concluye, la inestabilidad de las formas del Estado liberal se origina en que "la libertad induce, una y otra vez, a abusar de ella", y tal abuso conduce nuevamente a restringirla.

16. Estado social y democrático de derecho • La primera vez que se utilizó la expresión "Estado democrático y social" fue durante la revolución de París de 1848, si bien la integración del derecho individual y del derecho social ya se advertía desde los intensos años de la Convención. • Un siglo más tarde la Ley Fundamental de Bonn (artículo 28.1), de 1949, fue la primera disposición constitucional que incluyó el concepto de Estado de derecho democrático y social. Después lo han hecho también las Constituciones de España (artículo 9.2), Turquía (artículo 2o.) y Venezuela (artículo 2o.). En otras Constituciones se ha incorporado el principio de Estado democrático de derecho, sin mencionar expresamente el componente social. • En el Estado social y democrático de derecho se incluyen la tutela del individuo y de sus derechos de participación política y las relaciones de clase, instituyendo mecanismos de distribución de riqueza a través del salario, del ejercicio de derechos colectivos y de un conjunto de prestaciones que atienden al bienestar. • Lo característico de esta forma de Estado es la vinculación entre los contenidos sociales y los concernientes al pluralismo. La participación ciudadana es indispensable tanto para ampliar los derechos que corresponden al cuerpo social, cuanto para ejercer un efectivo control vertical sobre los órganos del poder. Un Estado que prescinde del pluralismo tiende aceleradamente al paternalismo, y de ahí a la adopción de formas dogmáticas de ejercicio de la autoridad.

17. Estado constitucional de derecho • El término "constitucionalismo" fue utilizado por primera vez en 1832 por el poeta inglés Robert Southey, y su difusión como expresión jurídica es relativamente reciente. Se ha entendido que el constitucionalismo contiene dos elementos básicos, que por mucho tiempo han sido considerados como sinónimo del Estado de derecho: la supremacía de la Constitución y la separación de funciones en el ejercicio del poder. • Las características del Estado de derecho han permitido definir al sistema constitucional. En este sentido se advierten cuatro grandes tendencias: la liberal, la social, la democrática y la cultural. Cuando entró el siglo XX dominaba el constitucionalismo liberal fraguado a todo lo largo de la centuria precedente. Las Constituciones se estructuraban a partir de los derechos de libertad, propiedad, seguridad jurídica e igualdad. Algunos de sus corolarios eran los derechos de asociación, petición, sufragio y libertad de conciencia. • Las características fundamentales del constitucionalismo social consistieron en el reconocimiento de los derechos a la organización profesional, a la huelga, a la contratación colectiva, al acceso a la riqueza (en el caso mexicano significó una amplia gama de acciones de naturaleza agraria), y de principios de equidad en las relaciones jurídicas y económicas. Así se explica el surgimiento de la seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como la jornada, el salario y el descanso obligatorio. También aparecieron los derechos prestacionales con cargo al Estado, como los concernientes a educación, salud, vivienda y abasto. • Uno de los efectos más señalados del constitucionalismo social fue servir como base a la acción intervencionista del Estado. Por eso durante el proceso iniciado en la década de los ochenta, el progresivo desmantelamiento del Estado intervencionista ha implicado, inevitablemente, la reducción progresiva del Estado de bienestar.

18. Estado constitucional de derecho • El constitucionalismo democrático, por su parte, fue objeto de importantes previsiones en seguida de la segunda posguerra. Los sistemas parlamentarios, a partir del concepto adoptado por la Ley Fundamental de Bonn, se estabilizaron mediante su parcial presidencialización, y los sistemas presidenciales propendieron a su progresiva flexibilidad para hacerse más receptivos de instrumentos y procedimientos de control político, de origen parlamentario. • Las características del constitucionalismo democrático han consistido en el reconocimiento de los partidos políticos; en la garantía de procesos electorales libres e imparciales; en la descentralización del poder, incluyendo las formas del Estado federal y regional; en el fortalecimiento de la organización, facultades y funcionamiento de los cuerpos representativos; en la adopción de formas de democracia semidirecta, a veces incluso en perjuicio de los sistemas representativos, como el referéndum legislativo, el plebiscito, la iniciativa popular y, aunque mucho más raro, en la revocación de los representantes. • El constitucionalismo de la última década del siglo XX se significó por el énfasis en los derechos culturales. Los derechos culturales no son, como los sociales, derechos de clase, ni como los democráticos, derechos universales. Los culturales son derechos colectivos que tutelan intereses relevantes que conciernen a todos los estratos socioeconómicos. Entre esos intereses están los derechos humanos, pero la gama es muy amplia. Comprende el derecho a la protección del ambiente, al desarrollo, al ocio y el deporte, a la intimidad, a la no discriminación, a la migración, a la información, a la objeción de conciencia, a la seguridad en el consumo, y a la diversidad lingüística, cultural y étnica, entre otros aspectos

19. Estado constitucional de derecho • Peter Häberle, por otra parte, considera que el Estado social de derecho es un elemento del Estado constitucional. Esta tesis no debe ser confundida con la propuesta de Zagrebelsky, que plantea el concepto de "Estado constitucional de derecho" como alternativo frente al de Estado de derecho. En el caso de Häberle no se sugiere la substitución de un concepto por otro, sino subsumir uno en el otro. Los argumentos son convincentes, pues, como se dijo líneas arriba, la relación entre el Estado de derecho y el constitucionalismo se ha venido desarrollando de una manera simbiótica, hasta llegar a formar una clara unidad. • En consecuencia el Estado Constitucional de Derecho significa la vigencia y respeto a los derechos y libertades fundamentales, la equilibrada división de los órganos de poder, la determinación precisa de las respectivas competencias, el sometimiento de aquellos órganos de poder al ordenamiento constitucional, y una consiguiente justicia constitucional que pueda hacer posible relaciones sociales de equilibrio, de justicia, paz y progreso. • El Estado constitucional de derecho consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder; el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, sociales, culturales y políticos. • Así como un Estado de Derecho se caracteriza por el principio de legalidad, el Estado Constitucional de Derecho complementando y superando tal principio, se caracteriza por el principio de la Constitucionalidad. El primero se complementa con una jurisdicción independiente de la administración, como es la jurisdicción del Poder Judicial; el Estado Constitucional se complementa con una jurisdicción especial como es la jurisdicción constitucional, surgida preferentemente después de la segunda Guerra Mundial.

20. FUNDAMENTOS JURIDICOS Los fundamentos jurídicos de la constitucionalidad y, por consiguiente Estado Constitucional de Derecho son: A) Supremacía de la Constitución • Resulta del hecho de ser el primer fundamento del orden jurídico y del Estado; es decir la fuente o el principio del orden estatal entero, y hace que todo lo demás, dentro de la vida del Estado, sea de determinada manera y no de otra diferente. • Rige para los Estados que tienen Constitución rígida, ó más o menos rígidas. • Parte de la premisa que la superioridad de las normas constitucionales, sobre las normas legales y administrativas, provienen de su carácter no solamente fundante del Estado, sino que da las bases y fundamentos para el ordenamiento jurídico. • Constituye el fundamento positivo de las leyes; es el primer fundamento del orden jurídico, es la ley de leyes, y por que no hay Estado sin Constitución. • Se basa, como sostiene Kelsen, en dos principios del orden jurídico, el de supra-ordenación y el de subordinación de las normas.

21. FUNDAMENTOS JURIDICOS B) Jerarquía de las normas jurídicas • Emerge del principio de la supremacía de la Constitución. • Reconoce que la existencia de una jerarquía en las normas jurídicas –en función de sus órganos emisores, de su importancia y de su sentidos funciona– resulta un orden jurídico, en este caso más propiamente un orden constitucional, garantía de la seguridad jurídica. • Los niveles jerárquicos –normas constitucionales, normas legales y normas administrativas– se genera de los principios de supremacía y subordinación.

22. FUNDAMENTOS JURIDICOS C) Inviolabilidad de la Constitución • Emerge de las reglas de superioridad y de subordinación normativa. • El respeto de la norma constitucional se da por parte de las normas inferiores y por sus respectivos operadores legislativos, como una seguridad para el mantenimiento de un Estado constitucional de derecho. • Del incumplimiento de tal principio surge el fenómeno antijurídico de la inconstitucionalidad de las leyes, fenómeno que precisamente es materia de control.

23. CONCLUSIONES • 1. • 2. • 3. • 4. • 5. • 6. • 7.

24. BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA 1. Javier Tajadura Tejada. El Derecho Constitucional y su enseñanza. Editora Jurídica Grijley, Lima – Perú, Julio de 200. 2. Javier Pérez Royo. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2000. 3. Germán J. Bidart Campos. Filosofía del Derecho Constitucional. Editora Ediar, Buanos aires, Argentina, 1969. 4. Kart Loewnstein. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona – España, 1982. 5. Manuel Garcia Pelayo. Derecho Constitucional Comparado, Obras Completas, CEC, Madrid – España, 1991. 6. Peter Häberle. El Estado constitucional. Universidad Autónoma DE México, México, 2003. 7. Francisco Carruitero Lecca y Ricardo Velásquez Ramírez - Ccoordinadores. Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Ediciones BLG, Lima – Perú, Julio 2005. 8. Teoría de la Constitución. Editorial. Editorial Astrea, Buenos Aires – Argentina, 2004. 9. Miguel Carbonel, Wistano Orozco y Rodolfo Vásquez – Coordinadores. Estado de Derecho, Siglo XXI Editores S.A., México, 2002. 10. Gustavo Zagrebelsky. El Derecho Dúctil, Editorial Trotta, Madrid – España, 1995. 11. Norberto Bobbio. Teoría General del Derecho, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogota – Colombia, 1999. 12. Joseph Aguiló. La Constitución del Estado Constitucional. Palestra y Temis, Lima (Perú) – Bogota (Colombia), 2004. 13. Carl Friedrich. Filosofia del Derecho, Fondo de Cultura Economica, México, 1964.