法官的進用與遷調問題改革芻議

1. 法官的進用與遷調問題改革芻議 林孟皇（台北地方法院法官） 100.5.7

2. 綱 目 一、前言 二、臺灣司法的法治環境 三、法官的進用問題與改革方向 四、法官的遷調問題與改革方向

3. 一、前言－法學教授的投書 • 傳統法學教育和社會脫節，欠缺對人和人性的瞭解；國家考試，不論律師或司法官考試，考的都是命題委員的獨門學說，而非對實務或學說的批判；一旦進了司法官訓練所，書類寫作更要依循最高法院的判例見解、統一格式，否則難以拿到高分 • 這類養成過程，造就了多數的法律人，從一開始就選擇向權力靠攏，而不是對權力批判。一個可以向權力靠攏的人，要被金錢或其他利益買收，也就不太困難 • 不少人念法律僅為了有穩定的生活，他們雖對過去所受的法學教育或考試有所不滿，但大多都逆來順受，順著體制往上爬。試問，一個人若對發生在自身的不正義都無感、不願起而改革，如何可能對發生在當事人身上的不正義有感？

4. 一、前言－學習司法官的來信 • 老師您…曾提及…眼見高院法官的離譜行徑與言談，那樣的震懾感，我在這半年的生活中也體驗到了，頗有瞠目結舌之感。迥異於老師看到的，學生看到的大多是僵化的思考與多一事不如少一事的心態 • 最高法院的法官在講解最高法院看法的時候，不斷提及很不合理，但卻要求我們還是要照著做，不然會被撤銷…；而我們學習的擬作判決，對於格式相當要求，卻不注重問證人、找證據的技巧與邏輯的訓練…至於一些高官來做的口號式演講，更是讓大家睡到下課 • 對於如此的實務環境，仍起茫然之感。對於「要按照不合理的見解來判決」的事實，更提不起進來學習這些不合理的上級法院判決、決議。連帶的這幾個月就在這樣的茫然感，與強加振作的循環中度過

5. 二、臺灣司法的法治環境 • 人民對法官的期待：包青天情結 • 華人社會從未對司法有過好感：「訟則終凶」、「德主刑輔」，說明儒家思想對於法律沒有好感，法律人與社會有鴻溝 • 社會文化：重視權威與統一性， 禮教綱常的倫理，過度強調人際往來的和諧性 • 教育政策與環境：長期的威權統治，強調人權尊重、政府依法行政、獨立思考判斷能力養成的法治教育，過去長期未在教育體系中受到應有的重視，反而強調乖順服從的「順民教育」

6. 二、臺灣司法的法治環境 • 科舉考試的流弊：過度重視考試的公平性，不太接受遴選產生專業人才的可能性 • 社會的工作、職業態度：學歷、文憑至上，鼓勵往上爬卻不鼓勵樂在工作、司法官只是一種職業而非志業 • 法律系學生的特色：會考試、乖乖牌 • 法學教育：理論與實務的落差，少有多元、跨領域的整合課程，法律倫理教育從未獲得重視 • 司法官考試、考題的信度、效度不足，一試定終身

7. 三、法官的進用問題與改革方向 • 考試無法篩選出某人的人格特質（有無熱情、使命）能否勝任審判工作，沒有經過民主正當性的洗禮，人們對於個別法官更無法產生信賴 • 多元化進用管道並未成功，無法取代考試： 1、檢察官：自90年迄今申請調任者計221人，調任通過者93人 2、律師：自76年迄今申請轉任者111人，參加公開甄試者138人，轉任通過者總計66人 3、公務人員：迄今僅1人 4、學者：迄今0人

8. 司法院統計近5年來法官人力進用來源表

9. 三、法官的進用問題與改革方向 • 臺灣法官的進用，主要採取考訓模式，與英美法由律師選任的市場模式不同 • 司法人員人事條例第27條規定：「司法官考試錄取人員，應接受司法官學習、訓練，以完成其考試資格。前項人員之訓練，由司法院會同考試院及行政院設訓練委員會決定其訓練方針、訓練計畫及其他有關訓練重要事項，交由法務部司法官訓練所執行。訓練委員會置委員11人，除最高法院院長為當然委員兼召集人及最高法院檢察署檢察總長為當然委員兼副召集人外，其餘委員9人，由司法院、考試院、行政院各指定3人充之。」 • 實務作法是司法官訓練所擬定好全部課程、講座名冊，委員會無法更改，而考試院代表可能也是法律人擔任，亦即司法官訓練事宜是法律人自家事務 • 德國與我國一樣，法官進用採取考訓模式，但德國並無司法官集中訓練的制度。該國通過國家考試者在二年的實習過程中，除可選擇司法機關外，也可選擇到立法機關、律師事務所、自治團體、企業機構，甚至是國外的律師事務所或國際組織實習

10. 三、法官的進用問題與改革方向 • 英國法官自律師中遴選產生，由獨立的司法任命委員會負責，委員會由多元的委員代表所組成，法律明定由非法律人擔任主席，成員包括7位法官或類似法官職務的代表、2位法律職業團體代表、5為非法律人→是否適任法官工作，應納入非法律人的意見 • 相較之下，我國集中學習訓練的制度，造成「期別」排序文化、連帶影響的審級位階，形成機構內部獨立的問題→詳見下述的判例文化問題 • 司法官的集中「訓練」，是法界的自家事務，由司法實務者負責課程安排、訓練事宜，傾向於複製司法機關文化，重視裁判書格式撰寫、群體性的養成，少有司法改革、法官倫理課程→改革是現在進行式，會批評到許多在位者，不合國人講究和諧性的文化

11. 三、法官的進用問題與改革方向 • 「一試定終身」應改為董保城次長建議的「二階段遴選機制」，因為第一階段採考試模式，符合華人社會的科舉文化 • 由用人機關與多元委員組成的遴選機制，可以選出人格特質適合、具熱情的人才，避免司法官考試集中訓練分發產生的弊病（競爭多於互相砥礪、多依成績而非性向選擇法官或檢察官職務），並增加法官的多元性 • 遴選可引導法官積極培養各種專業與優勢（為專業法庭儲備人才） ，而非只擅長考試

12. 三、法官的進用問題與改革方向 • 可避免未服兵役即任職法官、為受訓必須中斷博、碩士課程的情況 • 適任法官只能陶冶養成、不能訓練產生，司法官「訓練」制度應予廢除 • 合考分訓後，關於法官養成教育的課程、師資安排等事宜，應由多元的委員會負責，而且應有外部委員的參與，不應當成司法體系內的自家事務 • 養成教育應減少書類寫作比重，加強法官倫理、跨領域整合、司法改革、審判歷史等課程

13. 四、法官的遷調問題與改革方向 • 奶嘴法官、娃娃法官→恐龍法官，為什麼？ • 乖乖牌：缺乏獨立思考、自主判斷的意願或能力，依循體制內的遊戲規則，選擇向權力靠攏，凡事逆來順受，順著體制往上爬 • 候補→ 試署→實任法官（終身職）等晉敘程序，必須通過「裁判書類審查委員會」的審查，最高法院透過判例制度所為的控制，形成錯誤的判例文化 • 司法院人審會採取法官本位主義，委員全部由法官擔任，缺乏民主監督、制衡的可能性

14. 四、法官的遷調問題與改革方向 • 最高法院25年非字第123號：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」 →18年制定的禁煙法第6條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」 • 87年制定的毒品危害防制條例第4條有販賣毒品的處罰規定、同條第6項也處罰販賣毒品未遂罪，而同條例第5條也處罰意圖販賣而持有毒品罪 • 決意（→陰謀）→預備→著手實行→完成行為→發生結果等犯罪行為各階段，最高法院予以一步到位 • 處罰販毒行為的法律構成要件已經立法明文改變，司法實務還援用公布已近80年的判例意旨？最高法院「大法官」這麼看待「小立委」 所代表的「渺小民意」？

15. 四、法官的遷調問題與改革方向 • 桃園地方法院候補法官錢建榮在書類送審時，由現任或曾任最高法院法官、高等法院庭長組成的「司法院候補法官書類審查委員會」，予以評定為成績不及格，理由包括： 1、「本件判決事實欄關於犯意『意圖為自己及第三人不法之所有』均書寫『意圖為自己及[對方]不法之所有』，與法條用語不符，且與實務上習慣寫法有異，更易引起被害人之誤解 」 2、「對最高法院84年度台上字第5360號判例，恣意批評，殊非所宜」、「是否構成兇器，尚須附加被告行為時的主觀意圖作為判斷標準，而認螺絲起子非屬兇器，作出與最高法院79年台上字第5253號判例不同論述，改以普通竊盜罪論科，顯有未合」 →錢法官書類審查所以遭評定不及格，根本原因在於他被認定於判決中「恣意」批評最高法院判例

16. 四、法官的遷調問題與改革方向 • 法官並無職務大小、官位高低的問題，「升官」意圖會阻礙法官的人格完整與獨立自主，法官人事不宜有「陞遷」制度 • 法律的生命是經驗，而非單憑邏輯論證，最高法院法官的選任，由不具民主正當性的司法院人審會通過，易於形成法官專業本位主義，且無法發揮法律續造的功能 • 合議審判即是某種形式的權力監督制衡，最高法院人選必須由該院民、刑事庭長會議通過，不僅有近親繁殖的問題，且無法發揮合議功能

17. 四、法官的遷調問題與改革方向 • 司法院人審會應由具備多元代表性的委員組成、終審法院法官選任不應由終審法院庭長會議說了算→民間版的法官法草案第4條 • 候補、試署法官的適任性審查，不應只偏重書類（判決書）審查，而且書類委員會應由多元委員會組成→民間版的法官法草案第9條 • 終審法院法官來源應多元，如直接從資深律師、學者中選任，並經過立法院同意後任命 • 現行判例制度應宣告違憲，並予以重新立法 • 長期而言，應建立民主、監督制衡可能性的法官人事審議制度（或由民意代表直接擔任人審委員、或人審委員應經由國會同意任命）

18. 參考書目 • 王金壽，司法獨立與民主可問責性：論台灣的司法人事權，台灣政治學刊12卷2期， 97年12月 • 林志潔，司法改革從根改起，中國時報， 100年4月 • 林孟皇，臺灣法官人事制度問題及其改革方向―以司法院人事審議委員會制度的變革為中心，臺灣法學雜誌164期， 99年11月 • 林孟皇，羈押魚肉，博雅書屋， 99年9月 • 林超駿，概論英國當前司法改革架構下之法官選任制度，月旦法學雜誌133期，95年5月 • 董保城，百年司法官律師考試新制與司法官進場新嘗試，月旦法學教室100期，100年2月 • 蘇永欽，尋找共和國，元照， 97年9月