„PPP jako metoda wyłonienia inwestora na budowę i eksploatację RIPOK vs zamówienia publiczne” radca prawny Małgorzata

1. „PPP jako metoda wyłonienia inwestora na budowę i eksploatację RIPOK vs zamówienia publiczne”radca prawny Małgorzata Brzóska Płock, 10 maja 2012 r.

2. Plan prezentacji • Instalacja regionalna w wojewódzkim planie gospodarki odpadami (WPGO), • Prawne ramy postępowania na wybór podmiotu do budowy, eksploatacji i utrzymania regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK), • Samodzielność gminy dotycząca budowy, eksploatacji i utrzymania RIPOK, • Przetarg w Prawie Zamówień Publicznych (PZP), • Możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich, • Wybór partnera prywatnego – ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym (PPP), • Wybór koncesjobiorcy – ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi (ustawa o koncesji).

3. Instalacja regionalna Regionalna instalacja do przetwarzania odpadów komunalnych: • budowa, utrzymanie i eksploatacja RIPOK jako zadanie gminy, • zadanie RIPOK: obsługa regionu, • zmieszane odpady komunalne, odpady zielone, pozostałości z sortowania. Obowiązki prowadzącego instalację: • zawarcie umowy na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi, • na wniosek gminy lub podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, przedstawienie kalkulacji kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.

4. Instalacja regionalna • Ile regionalnych instalacji może być w jednym regionie? • konkurencyjność cenowa, • hierarchia postępowania z odpadami, • zapewnienie strumienia odpadów do instalacji. • Czy jedna regionalna instalacja może obejmować instalacje w różnych lokalizacjach? • Dostosowanie istniejących instalacji do wymogów ustawowych dla RIPOK.

5. Wojewódzki plan gospodarki odpadami (WPGO) Sejmik województwa jest obowiązany uchwalić, w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, tj. do 30 czerwca 2012 r., zaktualizowany wojewódzki plan gospodarki odpadami (WPGO). W WPGO zawarty będzie wykaz: • instalacji regionalnych • instalacji zastępczych W WPGO zostaną również określone: • kryteria rozmieszczenia obiektów przeznaczonych do gospodarowania odpadami • moce przerobowe przyszłych instalacji do przetwarzania odpadów

6. Uchwała w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami Wraz z uchwaleniem WPGO sejmik województwa podejmie uchwałę w sprawie wykonania WPGO. W uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami uwzględnia się: • instalacje funkcjonujące, które od 1 stycznia 2012 r., spełniają wymagania dotyczące RIPOK, oraz • instalacje „w budowie”, dla których przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej wydano: • decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach lub • decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

7. Rewolucyjna ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Gminy, realizując zadania polegające na zapewnieniu budowy, utrzymania i eksploatacji RIPOK, są obowiązane do wyboru podmiotu, który będzie budował, utrzymywał lub eksploatował regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych w drodze: • przetargu według PZP, • na zasadach określonych w PPP lub • na zasadach określonych w ustawie o koncesji.

8. Podmiot organizujący postępowanie przetargowe Dla instalacji „w budowie” i istniejących gmina jest zwolniona ze stosowania przepisów o wyborze podmiotu, który zbuduje, będzie utrzymywał i eksploatował regionalną instalacji. Czy tylko gmina może prowadzić postępowanie przetargowe czy dopuszczalne jest prowadzenie postępowania przez związek międzygminny? • Stanowisko Ministerstwa Środowiska: „Gmina może wykonywać ciążące na niej z mocy ustawy obowiązki za pośrednictwem związku międzygminnego. W związku z powyższym może zostać powołany związek międzygminny do budowy, utrzymania i eksploatacji RIPOK. Szczegółowy zakres przekazanych związkowi obowiązków powinien być ujęty w statucie związku.” [14 lutego 2012 r., www.samorzad.pap.pl, Odpowiedzi Departamentu Gospodarki Odpadami Ministerstwa Środowiska).

9. Samodzielność gminy – budowa, eksploatacja i utrzymanie regionalnej instalacji W przypadku, gdy przetarg zakończy się wynikiem negatywnym albo nie zostanie dokonany wybór partnera prywatnego albo gdy nie zostanie dokonany wybór koncesjonariusza na zasadach ustawy o koncesji: • gmina może samodzielnie wybudować, utrzymać i eksploatować regionalną instalację. Przetarg zakończony wynikiem negatywnym: • brak uczestników, • zwrot wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu, • odrzucenie ofert, • wycofanie ofert, • wykluczenie uczestników, • unieważnienie postępowania, • niezawarcie umowy.

10. Kto finansuje budowę instalacji? • Finansowanie budowy RIPOK jest powiązane z formą współdziałania gminy z przedsiębiorcą prywatnym, • Właścicielem instalacji może być zarówno gmina, jak i podmiot prywatny, • Cena usług będzie ustalana przez zarządzającego instalacją, • W zależności od wybranej opcji, spośród zawartych w art. 3a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach budowa RIPOK może być sfinansowana zarówno ze środków gminnych, jak i środków prywatnych. Można również skorzystać z programów wojewódzkich funduszy ochrony środowiska oraz ze środków unijnych.

11. Przetarg w PZP • Wybór przedsiębiorcy do budowy, eksploatacji i utrzymania RIPOK na podstawie PZP został ograniczony do dwóch trybów: • tryb przetargu nieograniczonego • tryb przetargu ograniczonego • Brak ustawowych preferencji co do trybu przetargowego – przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, • Możliwe jest organizowanie przez gminy przetargów wspólnych (art. 16 PZP).

12. Przetarg w PZP – samodzielnie czy wspólnie? • O udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej (art. 2 pkt 11 PZP), • Wykonawcy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia samodzielnie lub wspólnie, • Możliwość ubiegania się o udzielnie zamówienia przez podmioty działające wspólnie z wykonawcami występującymi samodzielnie wynika wprost z PZP (art. 23 ust. 1 PZP).

13. Inne formy wspólnego działania w PZP • Umowa konsorcjum – zawarta pomiędzy co najmniej dwoma wykonawcami, na  podstawie wiążącej ich umowy. • Podwykonawstwo Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom (art. 36 ust. 5 PZP). Zgodnie z art. 37 ust 7 PZP zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. • Korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. (art. 26 ust. 2b PZP)

14. Czym jest PPP – definicje UE • podmiot publiczny i partner prywatny współpracują w realizacji zadania publicznego z uwzględnieniem zasad rynkowej gospodarki, • partnerstwo publiczno-prywatne jest formą długoterminowej współpracy sektora prywatnego i publicznego z wykorzystaniem publicznej infrastruktury, • celem współpracy jest osiągnięcie obopólnych korzyści zarówno w wymiarze celów społecznych, jak i komercyjnych. Generalnie pod pojęciem PPP rozumie się różne formy współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi a prywatnymi, których celem jest zapewnienie finansowania, budowy, odbudowy, zarządzanie i utrzymania infrastruktury lub dostarczanie usług publicznych.

15. Cechy charakterystyczne PPP • Długoterminowy kontrakt między podmiotem publicznym i partnerem prywatnym • Rola partnerów inwestycyjnych w realizacji zadania publicznego • Cel kontraktu: realizacja założonych projektów w obszarze infrastruktury publicznej lub usług publicznych • Większe korzyści społeczne niż realizacja inwestycji metodą tradycyjną • Podział ryzyka między partnerów • Forma wynagrodzenia partnera prywatnego

16. Modele PPP w gospodarce odpadami • Umowa na zarządzanie, • Eksploatacja i utrzymanie (OM: Operation - Maintenance), • Projektowanie i budowa (DB: Design - Build), • Projektowanie, budowa i eksploatacja (DBO: Design-Build-Operate), • Rozbudowa "wokół bazy" .

17. Jak powstaje model PPP Wybór modelu PPP zależy od : • wielkości i zakresu projektu oraz wymaganych nakładów, • możliwości finansowych gminy, • wsparcia transferu odpowiedzialności/ zadań do sektora prywatnego, • możliwość poboru opłat od przedsiębiorców prowadzących działalność na terenie gminy, • szacowanej liczby użytkowników dobra publicznego (captive/ non-captiveclientbase), • zakresu wymagań użytkowych.

18. Identyfikacja projektów • PPP dopuszcza wybór partnera prywatnego na zasadach określonych w PZP oraz w ustawie o koncesji, • PPP dopuszcza realizację PPP w formie: spółki celowej zawiązanej przez podmiot publiczny i partnera prywatnego Umowy o PPP Wybór partnera prywatnego, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu PPP albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, powinien zostać dokonany na podstawie procedury przewidzianej w ustawie o koncesji.

19. Wybór przedsiębiorcy w ramach PPP Wybór przedsiębiorcy na podstawie PPP PZP • dopuszczalność zastosowania wszystkich trybów wyboru wykonawcy/partnera prywatnego Ustawa o koncesji

20. Udzielenie koncesji • procedura koncesyjna jest łatwiejsza i „odformalizowana” w stosunku do zamówień publicznych, • koncesjodawca przy wyborze zobowiązany jest do stosowania zasad jawności i konkurencyjności, • obowiązek dostarczenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez przedsiębiorców warunków udziału w postępowaniu przeniesiony na moment po wyborze najkorzystniejszej oferty, • kryterium ceny oraz kryterium czasu trwania koncesji nie jest obowiązkowe, • skarga do WSA na rozstrzygnięcie postępowania.

21. Negocjacje jako punkt zwrotny postępowania koncesyjnego Następstwem złożenia wniosków o zawarcie umowy koncesji jest wystosowanie do „wyselekcjonowanego” grona adresatów zaproszenia do negocjacji. Celem zachowania zasady transparentności i niedyskryminowania: • negocjacje prowadzone są przez Zespół, • Zespół działa na podstawie jawnego regulaminu. Zaproszenie do negocjacji: • określa czas i miejsce negocjacji – wstępna prezentacja kandydata  panel dyskusyjny  możliwość prowadzenia negocjacji dwustopniowych, • może zawierać szczegółowe pytania do każdego z kandydatów, • może zawierać projekt umowy koncesji podlegający negocjacjom, • powinno wskazywać sposób i zakres zasygnalizowanej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa kandydata, • brak limitu czasowego pomiędzy zaproszeniem, a terminem negocjacji.

22. Udzielenie koncesji • Procedura zmierzająca do zawarcia umowy koncesji ma charakter dwuetapowego postępowania eliminacyjnego, łączącego elementy negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego, wszczynanego w drodze publicznego ogłoszenia o koncesji. • Etapy postępowania koncesyjnego: • przygotowanie postępowania, • przygotowanie opisu przedmiotu koncesji, • ogłoszenie o przetargu, • składanie wniosków o zawarcie umowy koncesji oraz oświadczeń, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, • negocjacje z kandydatami, • przygotowanie opisu warunków koncesji, • składanie ofert, • wybór najkorzystniejszej oferty, • złożenie wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

23. Negocjacje z wnioskodawcami • Negocjacje prowadzi się ze wszystkimi kandydatami, którzy złożyli wnioski o zawarcie umowy koncesji • Koncesje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji: • warunki finansowe i prawne koncesji, • sposób wykonania przedmiotu koncesji, • okres koncesji, • dopuszczalność podwykonawstwa, • zakres finansowania koncesji przez koncesjonariusza, • wysokość opłat pobieranych przez koncesjonariusza. • Z negocjacji sporządza się protokół, który jest jawny • O zakończeniu negocjacji informuje się wszystkich kandydatów • Możliwość dokonania zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji • Zaproszenie do złożenia oferty koncesjodawca przesyła tylko kandydatom, z którymi prowadził negocjacje

24. Negocjacje jako punkt zwrotny postępowania koncesyjnego NEGOCJACJE prezentacja doświadczenia i wiedzy kandydata, pomysłu na realizację koncesji oraz udzielanie wyjaśnień koncesjodawcy. Punktem wyjścia dla negocjacji jest opis potrzeb i wymagań zawarty w ogłoszeniu o koncesji. W wyniku przeprowadzonych negocjacji koncesjodawca może, przed zaproszeniem do składania ofert, dokonać zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu  dookreślenie ostatecznego kształtu umowy.

25. Wybór na podstawie ustawy o PPP • Umowa o ppp, • Spółka zawiązana przez podmiot publiczny i partnera prywatnego, • Punktem decydującym o trybie wyboru partnera prywatnego jest sposób ukształtowania wynagrodzenia dla inwestora prywatnego.

26. Wady i zalety

27. Pytania

28. Dziękujemy za uwagę Małgorzata Brzóska Radca prawny, Of Counsel KSP Tel.: +48 32 731 68 52Fax: +48 32 731 68 51Email : malgorzata.brzoska@ksplegal.plKSP T. Srokosz i Wspólnicy sp.k..ul. Chorzowska 5040-121 KatowicePolandwww.ksplegal.pl