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黄祖发律师简介 黄祖发律师，男，1965年1月出生，九三学社社员，研究生学历，法律硕士，讲师、国家二级律师（副教授）。中国管理科学研究院特约研究员，深圳市中小企业文化协会副会长，深圳市律师协会知识产权法律业务指导委员会委员，仲裁委员会仲裁员，深圳市专家联合会法制建设委员会专家，入选《深圳专家大辞典》第一卷。 1987年6月毕业于湖南师范大学数学系，获理学学士学位。大学毕业后，从事师范教育七年。从教期间，自学法律专业课程，于1993年通过全国律师资格考试，取得律师执业资格，后在职攻读法律硕士专业，取得法律硕士学位。1994年9月，辞去公职与他人合伙创办湖南银光律师事务所，始从事专职律师工作。2002年到深圳市发展，现在广东竞德律师事务所执业，合伙人。从事律师工作十几年来，曾办理过千余件诉讼及大量的非诉讼法律事务，担任过数十家国家机关，企、事业单位和社会团体的法律顾问，得到了社会各界的广泛好评和广大客户的首肯。 黄祖发律师法学理论功底深厚，知识结构合理，才思敏捷，逻辑思维缜密，社会阅历、从业经验丰富。黄祖发律师为人耿直、诚信，勤业、敬业，仗义执言。现主要从事民商法、公司法、海商法、知识产权法、房地产法及刑事辩护等专业法律业务，是民商法专业业内颇具实力的学者型律师。在民商法专业法律事务中尤其对交通事故损害赔偿案件颇有研究，熟悉掌握对处理交通事故损害赔偿案件及交通肇事刑事案件的相关规定，有丰富的相关司法实践经验。
《劳动合同法》讲座讲义 主讲：黄祖发 广东竞德律师事务所律师 电 话 13823685395
一、劳动合同解除及其潜在纠纷的规避和处理 • 1、什么叫劳动合同的解除 是指劳动合同有效成立之后，尚未履行或未履行完毕之前，因一定法律事实的出现，合同当事人双方或者一方依据其意思表示而提前使劳动合同的效力归于消灭的法律行为。 • 2、劳动合同解除的种类 有关劳动合同的解除，在《劳动合同法》第36、37、38、39、40条等作了具体规定。可分两类：①协议解除；②单方解除。 协议解除又叫协商解除或双方解除。单方解除，是指劳动合同当事人一方依照法律、法规规定的事由行使解除权而解除劳动合同。
3、协议解除应注意的问题 （第36条规定）在协商解除劳动合同后必须有明确的书面协议，明确由谁提出解除的。在协商解除劳动合同过程中，用人单位需要注意的是按照第46条第（二）项的规定，如果用人单位提出解除劳动合同的，应依法向劳动者支付经济补偿金。 • 4、劳动者单方解除合同的条件 ①（第37条规定）可以这么说，相对于用人单位来说，劳动者提出解除劳动合同是无条件的！劳动合同法只规定，劳动者只要书面预期告知用人单位即可（提前30日或在试用期内提前3日），就可以解除劳动合同，没有任何法律的限制。同时还有一种另外： ②（第38条规定）在该条规定的情形下，劳动者可以不受30日预告期限制解除劳动合同。
注意点： • a）用人单位应及时足额支付劳动报酬。这个足额支付就包括了加班工资等。在实际工作中，用人单位在每月发放员工工资时，必须要做到：第一，在工资单上写明类似：“该月工资包括所有加班工资在内都已足额支付，并无疑义”等的话语；第二，在员工工资领取单上一定要员工本人或其有效代理人签名。 • b） 用人单位必须依法为劳动者交纳社会保险费。有的用人单位为了“方便省事 ”，把社保金直接打入工资表，鼓励员工自行交纳，这是违法的。因为根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，社保金应当由所在单位从其本人工资中代扣代缴，不能以补贴、现金等形式直接支付给劳动者。出现此种行为，劳动者可以依据本条规定，与用人单位解除劳动合同，并可向有关部门举报，追究相关人员的法律责任。
5、用人单位单方解除劳动合同的条件 1）、因劳动者的过错而解除劳动合同 （第39条规定） 注意点： • a）用人单位的规章制度必须进行公示，未经公示的规章制度不能作为处罚员工的依据； • b）企业的规章制度的建立不能违反法律法规的规定； • c）用人单位对劳动者的违纪行为进行处理时，应按照本单位规定制度从实体和程序两方面的规定来处理，比如：员工上班时间不准上网聊天，一经发现，第一次书面警告，第二次再犯的解除劳动合同。如果未经第一次的书面警告就与劳动者解除了劳动合同，是不符合处理程序的。还比如：依据本条第（四）项的规定，如果劳动者的行为未造成严重影响，或用人单位未经提出警告就与劳动者解除合同是不符合法律规定的。
2）、劳动者无过失而解除劳动合同（辞退）（第40条规定）2）、劳动者无过失而解除劳动合同（辞退）（第40条规定） 注意点：根据本法第46条的规定，用人单位因劳动者非过失性原因而与其解除劳动合同的，应当给予劳动者相应的经济补偿。（具体后面专题讲到） 3）、用人单位不能解除合同的情形（第41条规定） 注意点：因工负伤丧失或部分丧失劳动能力的员工，不能解除合同。（评残标准：1至4级为完全丧失劳动能力；5至6级为大部分丧失劳动能力；7至10级为部分丧失劳动能力）。 案例：鸿利安货运有限公司张某工伤案（略）
二、劳动合同解除（或终止（第44条））后，用人单位应给予员工的经济补偿及如何规避和防范二、劳动合同解除（或终止（第44条））后，用人单位应给予员工的经济补偿及如何规避和防范 经济补偿是劳动合同制度中的一项重要内容，是一种引导用人单位的有效手段，是一类与劳动者密切相关的重大经济利益。各方面对劳动合同中的经济补偿的问题争议较大，交锋激烈。最后还是在该法第46条中作了明确规定。
1、经济补偿的范围（用人单位支付经济补偿）1、经济补偿的范围（用人单位支付经济补偿） 下列情形，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： ①有劳动合同法第38条情形的； ②根据第36条规定协议解除合同，但，是由用人单位提出解除动议的； 注意点： • a）《劳动法》第24、28条的规定与此规定不一致，该规定较劳动法的规定，本项经济补偿范围有所缩小。 • b）在实践中，用人单位应该尽量做到由劳动者提出解除合同的动议。
③用人单位依照本法第40条规定解除合同的； ④用人单位依照本法第41条第1款规定解除合同的； ⑤除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订合同，劳动者不同意续订的情况外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的；
注意点： • a）较《劳动法》的规定，本项规定是增加规定； • b）在实践中，用人单位可以采取一些办法，把固定期限合同的年限适当延长，来规避这种现象（另一个原因：第14条规定，连续签订两次固定期限劳动合同的，劳动者可以要求签订无固定期限合同）； • c）用人单位应想办法做到劳动者不同意续签合同的现象发生；等。
⑥依照本法第44条第4、5项规定终止合同的；（较《劳动法》增加的规定）。⑥依照本法第44条第4、5项规定终止合同的；（较《劳动法》增加的规定）。 ⑦法律、行政法规规定的其他情形。
2、如何计算经济补偿（补偿标准） （第47条规定）计算经济补偿的普通模式是： 工作年限×每工作一年应得到的经济补偿 1）、计算经济补偿的工作年限 应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。
注意点： • a）用人单位与劳动者未及时签订合同的，不影响工作年限的计算； • b）如果劳动者连续为同一单位提供劳动，但先后签订了几份合同的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算； • c）如果劳动者为同一单位提供工作多年，但间隔了一段时间，也先后签订了几份合同，其工作年限原则上应从劳动者提供劳动之日起连续计算，当然，已经支付经济补偿的除外。 • d）本条款的规定没有法律溯及力（本法第97条规定）。
2）、计算标准 每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。 3）、计算基数 劳动者解除或终止合同前12月的平均工资。
4）、计算封顶 ①支付经济补偿的年限最高不超过12年； ②劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级政府公布的上年度职工月平均的三倍的，用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍计算。 注意点：该法第85条规定，解除或终止合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
