VENNOOTSCHAPSRECHT: special topics IBR-27 oktober 2006

1. VENNOOTSCHAPSRECHT: special topicsIBR-27 oktober 2006 Hans De Wulf Universiteit Gent

2. Onderwerpen onder meer: • Vereffening • Specifieke vraagjes rond inbreng in natura • Nieuwe Tweede Richtlijn • Enkele opmerkingen over • Aansprakelijkheidsbeperking • One to one • Beroepsgeheim (internationale groepsaudit)

3. Vereffening

4. Cass. 23 maart 2006 • Drie opeenvolgende jaren geen jaarrekening neerleggen=> ontbinding mogelijk • Op vraag elke belanghebbende en O.M. • Maar regularisatie mogelijk • Regularisatie zolang er geen uitspraak is gedaan over grond van zaak • Cassatie: bijgevolg ook tijdens hoger beroep • Wel alledrie de jaarrekeningen neerleggen, niet slechts 1 of 2

5. Wet 2 juni 2006:vereffening na vrijwillige ontbinding • Benoeming vereffenaar als dusdanig zoals voorheen: • Statuten, ava, rechter, zoniet zetelend bestuur aansprakelijk alsof ze vereffenaar waren (maar geen vereffeningsmacht) • Maar pas in functie na bevestiging rechtbank Kh. • “waarborgen van rechtschapenheid” • Bepaalde veroordelingen, bv. wegens inbreuk op W. 17 juli 1975= onverenigbaarheid

6. Rechtbank moet binnen 24 uur uitspraak doen • Moet gevat bij eenzijdig verzoekschrift => handtekening advocaat nodig • => wie benoemt advocaat ? • Er is immers geen bestuur meer • Vereffenaar zelf?? • Ava benoemt lasthebber ad hoc

7. Hele klus voor rechtbanken • Quid als rechtbank 24uur-regel niet respecteert? • Is nu al/nog probleem • Niet: ”geen beslissing= bevestiging” • Persoonlijke opvatting: vereffenaar is reeds benoemd=> • kan/moet minstens bewarende handelingen stellen • Maar alleen handelingen die noodzakelijk zijn om activa te bewaren of wettelijke plichten na te komen • Cf. ook regime handelingen tss. Ava en bevestiging

8. Rechtbank oordeelt over handelingen vereffenaar tussen benoeming en bevestiging ervan: • Nietigverklaring mogelijk • Bevestiging mogelijk-ook noodzakelijk? • Geen bevestiging benoeming=> RB kiest zelf vereffenaar

9. Staat activa en passiva • Verzoekschrift moet vergezeld van staat van activa en passiva • Allicht opgesteld in discontinuïteit • Wet zegt niets over actualiteit • Wellicht zal meestal staat gebruikt worden die bij vrijwillige ontbinding sowieso vereist is (vennootschappen beperkte aanspr.)

10. informatieverstrekking • Tusentijdse vereffeningsstaten in te dienen bij griffie • Eerste jaar: na 6 en 12 maand • Daarna: jaarlijks • Sanctie: boetes én evtl. vervanging vereffenaar • Voor elke vereffening: vereffeningsdossier

11. Sluiten vereffening • Plan verdeling activa “onder de verschillende schuldeisers voor akkoord” aan rechtbank voor te leggen • Dus niet bij toebedeling activa aan aandeelhouders? • Aansprakelijkheid rechtbank, verweermiddel vereffenaar? • Sanctie?

12. Sluiting op één dag • Vroeger reeds betwistbaar • Nu schijnbaar onmogelijk geworden: • Benoeming vereffenaar te bevestigen • Eerst voorlegging verdelingsplan aan rechtbank • Laatste vereiste lijkt onmogelijk te omzeilen • ! Wet geldt ook voor lopende vereffeningen: vereffenaar moet zich tegen 26 juni 2007 aangepast hebben

13. Cassatie 21 oktober 2005 • Verjaringstermijn aansprakelijkheid vereffenaar • 198 § 1 vierde streepje: vijf jaar vanaf verrichting • 198 § 1 derde streepje: vorderingen tegen vennootschap na sluiten vereffening • 5 jaar vanaf bekendmaking sluiting • Technisch via dagvaarding vereffenaar q.q.

14. Cass 21.10.2005 vervolg • Akte vereffening-verdeling • => activa verdeeld • Maar er zijn nog passiva: tov fiscus • Vereffenaar stelt na akte nog handelingen • Fiscus stelt aansprakelijk wegens fout: • Verdeling activa terwijl er nog schulden zijn • Vereffenaar moet SE’s zelf opsporen • Art. 192 W. venn.: inderdaad fout

15. Wanneer is fout voltrokken? • Fiscus: pas op moment sluiten vereffening • Argument pro: • Fout kan nog goedgemaakt worden • Bijgevolg staat schade nog niet vast • Bijgevolg is eerdere vordering onontvankelijk • Cassatie: dag dat fout is begaan, en dat is dag van verdeling activa terwijl er nog schulden zijn

16. “ondeelbare fouten” • Cass. 14.02.1935: feitenrechter kan vaststellen dat fouten van vereffenaar één geheel uitmaken=> pas bij voltrekken laatste begint verjaring • In casu: verffenaar had geld op bankrekening vennootschap in 9 keren uitgekeerd aan aandeelhouders=> pas bij laatste betaling, niet bij princiepsbeslissing begint verjaring te lopen

17. Cass. 19 januari 2006 • Tijdstip staking van betaling kan teruggeplaatst worden tot dag van “feitelijke ontbinding” • Art. 12 F.W. vereist dus geen formeel ontbindingsbesluit • Verkoop alle activa kan ontbinding uitlokken

18. Art. 12 faillissementswet • “Verdachte periode”= periode tussen virtueel faillissement en faillietverklaring • Bepaalde handelingen gefailleerde automatisch “nietig”, andere op vraag curator • Normaal: maximaal 6 maand voor faillissement • Vrijwillige ontbinding: evtl. teruggaan tot ontbinding

19. kasgeldvennootschap • Vennootschap verkoopt nagenoeg alle activa=> alleen nog kasgeld en evtl. Vorderingen • Meerwaarde op verkoop kan gespreid belast worden indien geherinvesteerd afschrijfbare activa (art. 47 WIB) • Meerwaarde op verkoop aandelen die volgt doorgaans niet belast

20. kasgeldvennootchap • Op zich perfect legitiem • Blijft het niet wanneer nieuwe bestuur geen herbelegging doet, maar liquiditeiten uit vennootschap haalt, zonder belastingen te betalen. • En zichzelf vervolgens onvindbaar of minstens onbeslagbaar maakt

21. In casu • 10.10.2000: vennootschap gerechtelijk ontbonden: niet neerleggen jaarrekening • 18 juli 2002: failliet verklaard • Sept. 1996: beslissing handelsfonds te verkopen, uitgevoerd feb. 1997 • Fiscus: verdachte periode terugplaatsen tot sept. 1996 • Hof Antwerpen: slechts 6 maand voor F.

22. Hof Antwerpen • Art. 12 F.W. heeft het over “ontbindingsbesluit”=> verkoop alle activa is geen ontbindingsbesluit, noch “feitelijke vereffening” • Gerechtelijke ontbinding had uiteraard niet bedoeling schuldeisers te benadelen • Is voorwaarde art. 12 F.W. volgens hof A’pen

23. Fiscus voor cassatie, 1e argument • 12FW eist enkel dat V. reeds meer dan 6 maand ontbonden is • Eist geen formeel ontbindingsbesluit • Ontbinding kan van rechtswege, zoals in casu: “tenietgaan van de zaak” (art. 39 W. venn.) door verkoop alle activa=> doel niet meer bereikbaar=“feitelijke ontbinding”

24. Fiscus voor cassatie, 2de argument • Hof van beroep heeft gesteld dat ontbinding niet bedoeling had schuldeisers te benadelen • Maar wet vereist enkel dat vereffening bedoeling had SE’s te benadelen

25. Hof van cassatie • Art. 12 FW vereist inderdaad geen formeel ontbindingsbesluit • Een toestand van “feitelijke vereffening” volstaat • Hof van beroep heeft dus voorwaarde aan wet toegvoegd=> arrest verbroken • Verdachte periode kan teruggaan tot “feitelijke vereffening”

26. Evaluatie • Wet vereist wel degelijk ontbindingsbesluit • Maar verdedigbaar niet letterlijk te nemen: ook ontbinding van rechtswege valt er onder, en gerechtlijke ontbinding • Hoewel wetgever wellicht toch enkel vrijwillge ontbinding voor ogen had • Inderdaad moet vereffening opzet hebben SE’s te benadelen, niet ontbinding zelf

27. Cassatie nochtans onvoorzichtig • Zegt niks over vraag of er ontbinding van rechtswege is door verkoop alle activa • Maar kan aangegrepen worden ter onderbouwing van die visie • Is dan wel minstens impliciet in strijd met Cass. 21.09.’89 en heersende rechtsleer: “tenietgaan zaak” restrictief opvatten; verkoop activa≠onmogelijkheid doel

28. Cassatie springt opeens naar conclusie: “feitelijke vereffening” volstaat • Wat is “feitelijke vereffening ?” • Extra gevaarlijk: voegt niet toe dat “leerstuk” enkel bij frauduleuze intenties mag toegepast worden (volgt wel± uit 12 F.W.) • Rechtsleer zal dat moeten benadrukken • Zoniet: legitieme transacties kunnen tot “feitelijke verffening” /ontbinding leiden

29. Quid buiten faillissement ? zie tekst Houben, p. 430 • Frauduleuze vereffening, reeds afgesloten => nog F. tot 6 maand daarna • Reeds meer dan zes maand afgesloten=> sluiting kan vernietigd worden indien met bedrog gebeurd • => opnieuw F.-verklaring mogelijk • 12 F.W. kan toegepast worden

30. Art. 442ter WIB (art. 23 programmawet 20.07.06) • (1) Verkoper aandelen hoofdelijk aansprakelijk voor inkomstenbelasting • Voorwaarden: • Bezit minstens 33% aandelen (evtl. onrechtstreeks) • Draagt daarvan minstens 75% over in 1 jaar • Actief vennootschap bestaat uiterlijk op dag betaling prijs voor 75% uit liquiditeiten, vorderingen, financiële vaste activa

31. 442ter vervolg • (2) verkoper aandelen hoofdelijk aanspr. voor meerwaardebelasting indien: • Vennootschap meerwaarde realiseert die gespreid belast (art. 47) kan worden, uiterlijk dag overdracht • Intentie tot herbelegging in aangifte • Herbelegging gebeurt niet binnen wettelijke termijn

32. Controle tijdens vereffening • Vereffening= van rechtswege einde bestuursmandaat, vereffenaar in de plaats • Bestuur zou evenwel nog jaarrekening moeten opstellen voor • vorig boekjaar (= voorafgaand aan jaar van vereffening) • Lopende boekjaar, tot ontbinding • Grondslag: rekenschapsplicht (1993 B.W.)

33. Vereffenaars moeten aan het bestuur materiële middelen ter beschikking stellen om dit mogelijk te maken (IBR, jaarverslag, 1984) • Sommigen: bestuur moet geen jaarverslag meer maken, want is geen deel van verantwoording • Onjuist, gebaseerd op te burgerlijke interpretatie van verantwoordingsplicht bestuurders • “financiële afrekening” • Wel : samenwerking bestuur en vereffenaars

34. Positie commissaris • Blijft in dienst tijdens vereffening • Loopt mandaat af tijdens vereffening: ava beslist over eventuele hernieuwing • Commissaris moet nog door bestuur opgestelde jaarrekening controleren • Quid indien vrijwillige ontbinding en tegelijk goedkeuring jaarrekening?

35. Zowel staat van activa en passiva (art. 181 W. venn.) als jaarrekening op te stellen, over beiden een apart controleverslag • Pas daarna stemming over kwijting • Is jaarrekening nog niet klaar op moment ontbinding=> later BAV, bijeenroepbaar door vereffenaar- of ook commissaris ?

36. Tijdens vereffening • vereffenaar stelt rekeningen op, en legt ze voor aan ava, maar die keurt niet goed en geeft geen kwijting • Rechtsleer: vereffenaar kan ava ook op ander moment dan in statuten bepaald bijeenroepen (cf. tekst art. 193) • Maar in elk geval: neerlegging binnen 7 maand na einde boekjaar, 30 d. goedkeuring

37. Tijdens vereffening (vervolg) • In ieder geval volledige controle door commissaris van jaarrekening, met controleverslag • Nu commissaris zijn werk doet, zou kwijting normaal zijn • Raad IBR: kan statutair bepaald worden • Mogelijkheid is redelijk maar betwistbaar: sowieso bij sluiting vereffening pas definitieve goedkeuring

38. Sluiting vereffening (art. 194) • Minstens één maand voor sluitingsvergadering: vereffenaar legt rekeningen neer • Commissaris heeft één maand om te controleren • Verslag commissaris voorgelegd aan ava, die over kwijting vereffenaars (Franse tekst) stemt • Kwijting vereffenaars volgt dus automatisch uit goedkeuring rekening (tekst misleidend) • Quid kwijting commissaris? Wellicht vervat in kwijting vereffenaar, geen aparte stemming noodzakelijk (cf. 554 W. venn.)

39. Commissaris als vereffenaar • In principe mogelijk vereffenaar te worden bij zelfde vennootschap (na ontslag als commissaris) • maar: afkoelingsperiode (133 derde lid) • Geldt voor “elke functie”, dus ook voor vereffeningsfunctie • Is sowieso delicaat

40. Herstructureringen en einde mandaat • Fusie/splitsing=> commissaris ontbonden vennootschap ziet mandaat beëindigd • Logisch: vennootschap bestaat niet meer • Zie ook art. 704: vennoten overnemende vennootschap beslissen over kwijting commissaris overgenomen vennootschap= impliciet van beëindiging mandaat uitgaan

41. Idem bij fusie met oprichting nieuwe vennootschap <-> partiële splitsing • Wel: • benoeming door ava in opslorpende vennootschap (zelden) • in college met commissaris opslorpende V. • Commissaris opslorpende vennootschap kan “redelijkerwijze” (itt strikt juridisch) herziening voorwaarden uitoefening mandaat vragen

42. Quid bij faillissement ? • Vennootschap blijft bestaan tot sluiting F. • Commissaris kan nuttig zijn, maar eigenlijke commissarisfunctie verandert grondig • => juridische commissie: F. is wettige reden in zin van art. 136. • er moet dus wel ava bijeengeroepen worden • Argumenteerbaar: van rechtswege einde mandaat

43. BEROEPSGEHEIM Enkele opmerkingen

44. Beroepsgeheim en inbreng in natura • Jaarverslag 2005, p. 77 • Moet revisor verslag inbreng in natura overmaken aan fiscus als die dat vraagt ? • Antwoord IBR: neen • Conclusie verdedigbaar, motivering niet • Motivering: verslag valt onder beroepsgeheim

45. Verslag is nochtans openbaar: moet neergelegd worden ter griffie • Kan daar door iedereen, inclusief fiscus, gratis geraadpleegd worden • Volgens Europese Richtlijn vanaf 1 januari 2007 ook elektronisch • Standpunt IBR wellicht ingegeven door vrees als handlanger fiscus gezien te worden ?

46. Standpunt IBR ook niet verdedigbaar met argument dat verslag niet “openbaar gemaakt” wordt door publicatie in bijlagen B.S.: doet geen afbreuk aan openbaar karakter via griffie • IBR huldigt zelfde standpunt met verslag inzake quasi-inbreng

47. Beroepsgeheim tov curator • Curator zelf niet gebonden door beroepsgeheim • Niet-openbare documenten dus niet aan hem mee te delen • Document verliest vertrouwelijk karakter (uiteraard) niet omdat vennootschap of vertegenwoordiger ervan document aan commissaris heeft meegedeeld

48. Beroepsgeheim binnen college ? • IBR, jaarverslag 2005: neen • Ook niet wanneer er een niet-revisor lid is van dat college (in casu blijkbaar lid Rekenhof) • Inderdaad : Teleologisch zeer goed verdedigbaar (zeker als niet-revisor zelf door beroepsgeheim verbonden is), zij het niet 100% duidelijk op basis van art. 27 W. ’53. • Nl. Betekenis woord “commissaris” • Zie ook bepaling over mededeling aan buitenlandse “commissaris” • Uitzondering alleen voor attest of bevestiging

49. Beroepsgeheim en internationale groepsaudit • Art. 27 W. ’53 gewijzigd door art. 63 W. 23 december 2005 (diverse bepalingen) • Geen beroepsgeheim tussen commissaris consoliderende en geconsolideerde rechtspersonen • => niet alleen attesten of bevestigingen, ook informatie, inclusief werkdocumenten uitwisselbaar

50. Ook internationaal ? Zie B. Delmotte • Belang onder meer: • Zou einde betekenen van grondslag om aan PCAOB inzage te ontzeggen • Verhoogt de facto aansprakelijkheidsgevaar voor wie aan buitenlandse consolidatie meewerkt: is contractuele opdracht=> geen aansprakelijkheidsbeperking • Geldt aanspraklijkheidsbeperking overigens überhaupt tegen buitenlandse cliënt/investeerder ?