Prix de transfert : enjeux et risques en temps de crise

1. Prix de transfert : enjeux et risques en temps de crise Retour d’expérience WTC - 27 Novembre 2009 Avec la participation de Yasine Allem Groupe Oxylane Responsable financier de la Zone Europe et Asie du Sud

2. Sommaire • Introduction • Contexte de l’obligation documentaire • La documentation, un outil de stratégie fiscale • La pratique des administrations fiscales • La gestion du risque fiscal par la proactivité • Illustrations pratiques 27 Novembre 2009 Page 1 Prix de transfert : enjeux et risques en temps de crise © 2008 Propriété d’Ernst & Young Société d’Avocats – Confidentiel et ce dans le respect des principes énoncés dans les « Réserves/Disclaimers ».Cette présentation, à votre seul usage interne, est indissociable des éléments de contexte qui ont permis de l’établir et des commentaires oraux qui l’accompagnent.

3. Introduction

4. L’obligation documentaire en France

5. Les enjeux des prix de transfert • Pour les États • Déterminer l’assiette de l’impôt et éviter le transfert de bénéfices à l’étranger • Pour les entreprises • Risque de double imposition, mais aussi source d’optimisation • Une seule limite aux prix intragroupe discrétionnaires : • LE PRINCIPE DE PLEINE CONCURRENCE

6. Le contexte de l’obligation documentaire • La documentation des prix de transfert est devenue une obligation • Obligation légale dans la plupart des grandes économies mondiales • Demande systématique en cas de contrôle fiscal Obligations documentaires / demande systématique Attendue très prochainement Absence de règles documentaires strictes

7. Un projet censé mettre fin aux dérives observées lors des contrôles fiscaux • Aujourd’hui, pas d’obligation documentaire • … mais nécessité de justifier les prix de transfert au regard du principe de pleine concurrence lors des contrôles fiscaux • Une obligation de fait sinon de droit • Contexte d’une vérification de comptabilité (art. L13B) • L’administration doit avoir réuni des éléments laissant présumer un transfert de bénéfices • Article peu employé par l’administration, car il ne renverse pas la charge de la preuve sur le contribuable et allonge les délais de procédure • Défaut de coopération des groupes en matière de documentation sanctionné par des pénalités insignifiantes (10.000 € par exercice visé par la demande)

8. Le projet de texte sur l’obligation documentaire en France • Instauration d’une obligation documentaire en matière de prix de transfert (L13 AA du LPF) – LFR 2009 • Entreprises dont le CA HT ou l’actif brut du bilan est ≥ à 400 M€ (seuils à 50 M€ dans la précédente version du texte) • Documentation tenue à disposition de l’administration en cas de contrôle • Amende de 5% maximum par exercice fiscal – mais un minimum de 10K€ - en cas de défaut ou de production incomplète sous 30 jours : • N’interdit pas l’ouverture d’une procédure amiable a priori • Mais pas de suspension de la mise en recouvrement possible pour cette amende • Obligation pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2010 • Attente du Décret pour le contenu exact de la documentation • Entreprises hors champ de l’obligation demeurent soumises à l’article L13 B du LPF

9. Les entités concernées • Les entreprises qui ne sont pas situées dans le champ de l’obligation documentaire demeurent soumises à l’obligation de coopération de l’article L13 B du LPF • Même lorsque l’entreprise relève de l’article L13AA, la documentation ainsi requise ne se substitue pas aux justificatifs afférents à chaque transaction Entreprise relevant de la DGE PME L13 AA L13 B Exercice ouvert à compter de 2010 L13 B Exercice ouvert au plus tard en 2009

10. Calendrier de l’entrée en vigueur Date d’ouverture de l’exercice 2010 2011 2012 2009 Exercice non couvert par l’obligation Premier exercice d’application de l’obligation 31/03/2011 la documentation doit être prête et tenue à la disposition de l’administration

11. La documentation, un outil de stratégie fiscale

12. Deux approches de l’obligation documentaire sont possibles Approches de l’obligation documentaire Réponse à une prescription légale Outil de stratégie fiscale La construction s’inscrit dans un processus dynamique Approche descriptive et orientée pour répondre à un contrôle fiscal Outil de gestion du risque Outil de gestion du TEI Document de communication interne et externe Document difficile à faire évoluer

13. Documentation et gestion du taux effectif d’imposition • Le processus documentaire peut être utilisé pour identifier les leviers d’une stratégie de gestion efficace du TEI • Identification des zones d’optimisation possibles • Identifier les transactions pertinentes • Définir la répartition des fonctions • Identifier les données / paramètres fiscaux du groupe • Identification des moyens d’actions potentiels, en tenant compte • Des changements possibles • Des contraintes opérationnelles • Des gains escomptés

14. Optimiser sa politique de prix de transfert • Une opportunité d’écrire « une nouvelle histoire » et de repenser ses structures / baisser les coûts • Réviser les niveaux de rémunération alloués aux entités • Mise à jour des comparables • Centralisation d’activités de services (e.g. achats, IT), pour bénéficier de : • Économie d’échelle • Optimisation de la structure opérationnelle • Gain de localisation • Repenser sa Supply chain et ses structures en gardant à l’esprit l’antériorité • Ne pas casser un modèle existant mais le faire évoluer • Échanger des profils entrepreneuriaux vs routiniers

15. Enjeux opérationnels • Tenir compte des contraintes opérationnelles internes • Choix du mode d’organisation (centralisée, décentralisée…) • Organisation de la supply chain et mesure de la performance • Contraintes liées au système IT • Tenir compte des évolutions et des contraintes du marché • Intégrer les facteurs clef de succès du groupe • Cas de lancement de produits, d’un changement dans la stratégie du groupe • Prise en compte de l’évolution du périmètre des groupes • Incidences de la conjoncture sur la stratégie fiscale • Les stratégies fiscales ont besoin d’intégrer les perspectives d’amélioration de la trésorerie

16. La pratique des administrations fiscales

17. Des sanctions fiscales lourdes • En cas de non respect des règles de fixation des prix de transfert • Redressements fiscaux souvent très lourds (en M€ voire en Milliard USD - ex : Laboratoire Glaxo aux USA) • Dans certains pays, des pénalités coûteuses (ex : USA, 20% à 40% du montant redressé, UK jusqu’à 100%)

18. La pratique de l’administration fiscale française

19. Les conséquences d’un contrôle fiscal en France Contribuable Consequences fiscales directes Conséquences indirectes • Impôt sur les sociétés 33 1/3% • Contribution additionnelle • Intérêts de retard • Rejet des pertes fiscales antérieures • Retenue à la source • Pénalités pour mauvaise foi / fraude • TVA / Douane • Taxe professionnelle • Participation des salariés

20. Une administration fiscale française structurée • Les contrôles fiscaux sont réalisés par des équipes organisées et entraînées • DVNI – 30e Brigade (Direction des Vérifications Nationales et Internationales) • Inspecteurs spécialisés dans les problématiques de fiscalité internationale / prix de transfert au sein des DIRCOFI • Implication forte de la brigade de vérification des comptabilités informatisées (BVCI) • Des équipes spécialement dédiées à des tâches spécifiques • Accords Préalables de Prix (APP) : Bureau CF3 • Accords bilatéraux : Bureau E1

21. Une administration fiscale française équipée • Des outils efficaces de collecte et de traitement de l’information • Des procédures internationales pour collecter l’information auprès des administration fiscales étrangères • Article 188A du LPF • Traités bilatéraux • Directive européenne

22. La pratique des services de vérification en France • Demande d’information préalable écrite (art. L10 LPF)  L13B déguisé • Non emploi de la procédure L13B qui allonge la durée de la procédure et fait peser la charge de la preuve sur l’Administration • Durcissement attendu des contrôles compte tenu des efforts/concessions consentis par la DVNI

23. Les informations demandées au contribuable vérifié Transaction vérifiée • Chiffre d’affaires, résultat opérationnel, volumes, marges, etc. • Analyse des fonctions assumées, des risques supportés et des actifs à disposition dans le cadre de chacune des transactions vérifiées • Identifications des transactions comparables réalisées avec des tiers Analyse de la société vérifiée • Rôle et valeur ajoutée de la société dans l’activité du Groupe • Compréhension des spécificités de l’activité et du marché • Actifs incorporels • Financement de l’activité de la société • Risque de sous-capitalisation • Substance et réalité des flux intragroupe Compréhension globale du Groupe • Organigramme juridique, organigramme fonctionnel, données financières, données consolidées • Rôle et contribution de chaque entité dans l’activité du Groupe • Actifs incorporels

24. Sujets les plus fréquemment vérifiés • Les incorporels valorisables • Propriétaire juridique vs économique • Accords de répartition des coûts • Notion de marketing intangibles • Contestation du mode de rémunération • La rémunération des services de fonctions support (management fees) • Réalité et substance • Bénéfice retiré par le bénéficiaire du service • Allocation des coûts • Mark-up • L’existence d’un établissement stable • Rapport OECD sur l’allocation des profits à l’établissement stable • Notion d’entité fonctionnelle autonome

25. Facteurs de risques • Structures commerciales déficitaires • Restructurations • L’administration tire prétexte des travaux de l’OCDE sur les réorganisations d'entreprises • Faut-il indemniser un transfert de fonctions ? • Traitement des coûts de restructuration • Sous-activité • Impact sur les prix de transfert ?

26. La gestion du risque fiscal par la proactivité

27. La gestion du changement par la documentation

28. Anticipation via l’analyse fonctionnelle • La documentation des prix de transfert n’est pas une fin en soi mais est l’aboutissement d’une stratégie construite en amont • Cf. situation de pertes, baisse de rentabilité ou restructurations peuvent être documenté de manière contemporaine afin de préparer l’argumentaire de défense en cas de CF • Une réflexion en amont permet de combattre les leviers que les pertes, baisses de rentabilité ou restructurations offrent à l’administration fiscale • Dans la plupart des documentations actuelles, les risques de retournement du marché ne sont pas anticipés • Des contrats inadaptés aux périodes de crise • Des entités entrepreneuriales en situation de perte • Il devient indispensable de construire l’analyse fonctionnelle pour en faire un outil d’anticipation

29. La documentation, un outil de communication … • Le format et le contenu de la documentation peut varier selon: • Son but (contrôle fiscal, organisation, diagnostic de risques) • Les destinataires auxquels ils sont adressés (actionnaires, représentants du personnel, autorités administratives, clients potentiels, auditeurs financiers…) • Un discours unique • Un contenu adapté • Il est donc nécessaire d’avoir une documentation à multiples facettes permettant des déclinaisons

30. Organes de direction du groupe … pour de multiples lecteurs Documentation TP Actionnaires Acquéreurs du groupe Personnes Internes Personnes externes Les administrations Fiscales Douanes Auditeurs (CAC) Analystes financiers Comités d’entreprise

31. Les outils de sécurisation de la politique de prix de transfert : les APA / APP

32. Les accords préalables de prix (APP/APA) • Ouvert aux entreprises multinationales françaises et étrangères • Requête adressée à l'administration • Accord sur la méthode de détermination des prix intragroupe • Valable pour les transactions futures • Instruction 4A-8-99 • codification récente dans l’article L80 B, 7 du LPF

33. La procédure d’accord préalable bilatéral • Accord trouvé par les administrations fiscales des deux pays concernés par le flux intragroupe • Sur une méthode • Sur un taux de rémunération • Applicables pendant une période donnée • Élimine les risques de double imposition • Garantie contre toute remise en cause de la méthode adoptée pour les exercices couverts par l ’accord • Durée de l'accord comprise entre 3 ans et 5 ans • Sauf cas de présentation erronée des faits, dissimulation d’informations, erreurs ou omissions lors de la demande • Sauf cas de non respect des obligations contenues dans l'accord ou manœuvres frauduleuses

34. La procédure d’accord préalable unilatéral • Possibilité de signer des APP unilatéraux • Lorsqu’il n’existe pas de clause de procédure amiable dans la convention liant la France au pays dans lequel la société est implantée • Lorsque l’ouverture d’une procédure amiable a été refusée par l’autre état • Pour des sujets spécifiques, pour lesquels la procédure bilatérale serait considérée comme trop lourde et pour lesquels l’entreprise a besoin uniquement de la validation de la clé de répartition (management fees)

35. Illustrations pratiques

36. Comment gérer ses coûts de restructuration ?

37. Position de l’administration Les coûts de restructuration doivent être à la charge de l’entité qui tire les bénéfices de la restructuration Le sous-traitant en tant que simple routinier ne doit pas supporter ces coûts Sur le marché libre, le principal accepterait de supporter ces coûts car l’abaissement de la masse salariale réduit la base de sa refacturation Coûts de restructuration Entité Y Entrepreneur principal Marchandises Étranger France Remboursement des coûts de fabrication + marge appropriée Entité X Sous-traitant Plan social

38. Éléments de réflexion Le profil fonctionnel est-il en adéquation avec la politique de prix de transfert ? La structure est-elle réellement captive ? Responsabilité au plan local (critère d’inefficience) ? Existence de facteurs exogènes ? Préexistence/transfert du site de production ? Coûts de restructuration Entité Y Entrepreneur principal Marchandises Étranger France Remboursement des coûts de fabrication + marge appropriée Entité X Sous-traitant Plan social

39. Comment gérer ses coûts de sous-activité ?

40. E commercialise les produits fabriqués par P Capacité de production de 10.000 t / perspectives de marché Retournement du marché Sous activité 5.000 t Position de l’administration Analyse de la base de coût La sous activité est imputable à un risque marché Non compatible avec la méthode TP Les coûts de sous activité doivent être à la charge des entités de commercialisation (risque de marché normalement supporté par l’entrepreneur) Coûts de sous-activité Cost + E1 Producteur Cost + E2 Cost + E3 Entités entrepreneurs Coûts de structure pour le producteur Rémunération en cost + et de pleine concurrence E

41. Éléments de réflexion P peut-elle influencer les conditions de marché (est-elle à l’origine de nouveaux produits – cause des échecs) ? P réellement captive ? Faire supporter une quote-part de la sous activité à la structure de production ? Introduire des critères d’inefficience dans les contrats / la politique de prix de transfert ? Coûts de sous-activité Cost + E1 Producteur Cost + E2 Cost + E3 Entités entrepreneurs Coûts de structure pour le producteur Rémunération en cost + et de pleine concurrence E