Cr ances d actionnaires

1. Cr�ances d�actionnaires Rashid Bahar

2. Point de d�part Les dettes p�sent sur le bilan d�une soci�t� en difficult� Obligation de payer les int�r�ts, voire rembourser le principal Cause d�un surendettement Compliquent tout emprunt de tiers Essentiel de r�duire l�endettement All�ger le bilan et Lib�rer des fonds

3. Point de d�part Rarement une solution suffisante, mais compl�ment utile � L��limination de la�source des pertes Nouvelle injection de liquidit�s Par un emprunt Par une augmentation de capital Par un apport � fonds perdus Nouveau projet commercial/industriel

4. Candidat potentiels Actionnaires Contr�lent d�j� la soci�t� B�n�ficient de l�assainissement Autres: Cr�anciers importants Banques Fournisseurs ou clients importants

5. Techniques Moratoire � r��chelonnement (p.m.) Abandon de cr�ance Subordination de cr�ance Conversion de cr�ance (debt/equity swap) Probl�me de la Werthaltigkeit

6. Abandon de cr�ance But: rem�dier perte de capital et �viter surendettement Modalit�s Inconditionnel ou Condition r�solutoire en cas de retour � meilleure fortune Risque: n�est qu�une solution temporaire (� provisionner)

7. Abandon de cr�ance Contreprestation Aucune Bons de jouissance Besserungsscheine Autres Options Participation � une augmentation de capital ou � un futur round de financement

8. Subordination de cr�ance But: �viter surendettement Conditions Subordination � toutes les autres cr�ances A concurrence de l�insuffisance d�actifs Interdiction du remboursement Renonciation � la compensation D�une dur�e ind�termin�e Renonciation aux int�r�ts?

9. Subordination de cr�ance Ne satisfont pas � CO 725 II Cr�ances subordonn�es � certaines cr�ances Conservent leur rang � l��gard des autres Tranches subordonn�es de certains emprunts Cr�ances subordonn�es � �ch�ance fixe Financements hybrides (cf. assurances, banques, financement structur�s) (peuvent �tre subordonn�es aux fins de CO 725 II moyennant un accord suppl�mentaire)

10. Subordination de cr�ance Contreprestation Comme avec abandon de cr�ances Avantage par rapport � l�abandon Le cr�ancier conserve sa pr�tention � l��gard de la soci�t� Parall�le avec abandon sous condition r�solutoire (sauf questions fiscales et comptables)

11. Subordination involontaire Kapitalersetzende Darlehen Pr�t accord� par un actionnaire ou un proche + � une soci�t� surendett�e + qui aurait d� recevoir un apport en capital Controvers� Abus de droit ou clause implicite (jurisprudence cantonale) Proposition de codifier dans le cadre de la r�vision du droit de la S�RL, rejet�e par le CF

12. Conversion de cr�ances en actions But: effacer une perte de capital et �viter surendettement Lib�ration du capital par compensation Conditions Existence de la cr�ance R�alisation des conditions n�cessaires � sa compensation Cr�ance d�argent (en principe CHF ou acceptation d�une ex�cution en CHF) Cr�ance ex�cutable Werthaltigkeit ?

13. Conversion de cr�ances:Werthaltigkeit Pro Valeur de l�apport Emission d�action en dessous du pair Principe de couverture Action r�vocatoire et LP 213 IV Contra Texte de CO 635 2 Notion de compensation Syst�me distinguant Compensation Apport en nature Personne n�est l�s� Probl�me pratique: Obligations convertibles

14. Werthaltigkeit Doctrine controvers�e Werthaltigkeit: B�ckli, Kunz, Mosimann, Widmer, D. Senn + H. Peter, Dall�ves Pas de Werthaltigkeit: Forstmoser/Vogt, Glanzmann, Isler/Zindel, Zindel/Isler, von der Crone, Lambert/Gericke, K�pfli, Reinarz, Hold, Stoffel

15. Werthaltigkeit Pas de jurisprudence Faillite Biber Transaction entre les banques et l�administration Mais la pr�tention ne se limitait pas aux seules conversions de cr�ances, mais aussi � la responsabilit� des banques Pratique du RC GE Werthaltigkeit Uniquement sur la base du principe de couverture (les autres bases l�gales ne sont pas topiques) Manuel suisse d�audit Aussi (sans justification) Cons�quence pratique�

16. Werthaltigkeit Probl�mes pratiques de la Werthaltigkeit Insuffisance d�un simple test de bilan: M�me une cr�ance contre une soci�t� saine ne vaut pas toujours son montant nominal! Que faire alors pour les obligations convertibles?

17. Werthaltigkeit Cons�quence de l�interdiction de l��mission en dessous du pair? NON �mission en dessous du pair se r�f�re au prix d��mission des actions Prix �gal ou sup�rieur � la valeur nominale Pas la valeur �conomique de la contre-prestation (seulement en mati�re d�apport en nature) Compensation: Extinction la cr�ance en paiement du prix par une autre cr�ance d�un montant �gal

18. Werthaltigkeit Interpr�tation litt�rale de CO 635 2 Existence Au sens juridique Pas les cr�ances contest�es cf. CO 120 II Conditions de la compensation: M�me nature et exigible Pas la valeur de la cr�ance Eventuellement r�vocation LP 213 IV et 286ss

19. Werthaltigkeit Interpr�tation syst�matique 4 formes de lib�ration du capital Apport en esp�ce Apport en nature Compensation Au moyen de fonds propres Conditions diff�rentes pour chaque forme

20. Werthaltigkeit Diff�rence avec apport en nature Pour le droit des soci�t�s Traitement diff�rent (CO 635 2) Pas de mention au RC (cf. aORC 80 II) Pas de mention dans les statuts Comp. droit allemand Base de l�argument de B�ckli (1996), y renonce dans (2004)

21. Werthaltigkeit Diff�rence �conomique avec l�apport en nature La cr�ance s��teint, elle n�appara�t pas au bilan apr�s N�affecte pas l�actif Pas un apport ni un abandon de cr�ance�(��apport n�gatif��) Pas de foi des tiers � la valeur de l�apport Comme lib�ration au moyen de fonds propres

22. Werthaltigkeit Personne n�est l�s� en comparaison statu quo Bon pour les cr�anciers Actif reste constant, les dettes diminuent Si tout va mal, ils re�oivent plus que sans conversion Si tout s�am�liore, ils seront int�gralement rembours�s Ils n�ont pas demand� � recevoir un upside

23. Werthaltigkeit Personne n�est l�s� en comparaison statu quo Les actionnaires aussi La conversion accro�t la taille des fonds propres MAIS changement du partage des b�n�fices et des voix Protection par le DPS

24. Werthaltigkeit Mieux que lib�ration en esp�ces, si le surendettement dispara�t La position des cr�anciers s�am�liore Si la soci�t� n�est pas surendett�e ou si le surendettement dispara�t taux de couverture est plus sensible � la disparition de cr�anciers, qu�� l�augmentation des actifs Les actionnaires Aucune diff�rence

25. Werthaltigkeit Exemple sch�matique: X SA: Actifs 50, dettes 60, capital 40 (40 actions � 1), pertes 50. Couverture des dettes (actifs/dettes):50/60=83.33% VAN/action (actif-dettes)/nombre d�actions:-10/40=(-0.25) donc 0

26. Werthaltigkeit Conversion 20 dettes en capital R�sultat Actifs 50, dettes 40, capital 60, pertes inchang�es Couverture de dettes : 50/40=125% VAN/action: (50-40)/60= CHF 0.16

27. Werthaltigkeit Lib�ration en esp�ce Augmentation de capital par apport de 20 R�sultat: Actifs 70, dettes 60, capital 60, pertes inchang�es Couvertures des dettes: 70/60=116.66% VAN/actions: (70-60)/60=CHF 0.16

28. Werthaltigkeit LP 213 IV? Permet de recouvrer le 100% d�un actif Apport souscrit, mais non vers� Diff�rence la faillite est consomm�e La cr�ance est r�duite juridiquement � un dividende de faillite Lib�ration par compensation Pas d�actif � recouvrer Pas de faillite Perspective de retour � meilleure fortune

29. Werthaltigkeit LP 286 ss Paiement en nature Pas si le surendettement est rem�di� par l�op�ration Pas de d�savantage pour les anciens cr�anciers Favoriser un cr�ancier, En principe pas: actions sont plus risqu�es que les emprunts A discuter Si les actions plus liquides que les cr�ances Difficult�s temporaires et concordat dividende Dans ce cas, la compensation est potentiellement annulable et les conditions de la compensation ne sont pas donn�es.