580 likes | 758 Vues
O nosso trabalho de curso. Elaboração de testes. Uma introdução . Um sistema de testes . Sendo da última turma a ter o título de Solicitador Acadêmico, eu podia realmente falar e defender meu novo cliente, desde que com Carpena ao lado.
E N D
O nosso trabalho de curso Elaboração de testes
Um sistema de testes • Sendo da última turma a ter o título de Solicitador Acadêmico, eu podia realmente falar e defender meu novo cliente, desde que com Carpena ao lado. • A lei só não me permitia sentar durante o julgamento. Sentar e usar aquela beca confeitada de renda que se vê nos filmes, eram privilégios de advogado formado.
Um sistema de testes • O caso tinha acontecido numa boate de Copacabana. Meu cliente, segurança da casa, não confessava sua profissão para ninguém. • Uma noite, sua mulher, tão inocente acerca do que fazia o marido como todo mundo, apareceu na porta da boate agarrada com um amante. Querendo entrar. • O marido, explodindo de surpresa, saca da arma. Era desfaçatez demais. O amante, sem entender nada de coisa alguma, morre no ato.
Um sistema de testes • Perry Mason à solta. Não li só o processo de capa a capa. Fui à Rua Viveiros de Castro, onde, oito anos antes, tinha havido a morte. • Nada da boate; agora havia uma padaria. Imaginei a cena. Olhei em torno. Exatamente em frente, uma loja de artigos de umbanda.
Um sistema de testes • Ele falou dos gritos. A voz do meu cliente, que ele conhecia, berrando e torcida de raiva. O uivo animal da mulher. Os tiros, dois. Um som de dor, rápido. Vozerio. Ele fora ver: tinha juntado gente. • Descreveu o corpo no chão, a mulher contra a parede, gemendo de medo, o homicida ainda de arma na mão, mas sem apontar para ninguém. Falou da entrega da arma, submissamente, ao polícia militar da rua, que conhecia o segurança. • Mas, fora os gritos, tudo estava nos autos.
Um sistema de testes • Repeti a pergunta. Tinha havido discussão, bate boca? Ele se lembrava dos gritos. Três, numa irrupção súbita. Surpresa lancinante de cada um.
Um sistema de testes • Só um dado, na prática inadmissível como prova. O sumário já tinha sido concluído. Mas era um facho de iluminação perpassando os fatos. A denúncia do Ministério Pública havia criado uma briga, discussão suja, insultos recíprocos. • Em nenhum elemento dos depoimentos ou das provas policiais, constava a briga. Ao contrário, o três gritos, não reportados nos autos, desnudavam a evidência da surpresa, do choque, da reação medular do meu cliente. • A provocação da mulher com o amante, inocentes os dois do agravo provocado; dois tiros num só movimento de mão, um movimento sem reflexão, uma morte jamais antecipada.
Um sistema de testes • Mas o senso comum concordaria com a denúncia. Normalmente há discussões, afirmações, xingamentos de parte a parte. • Sem o grito, era o ramerrão de todo desentendimento entre homens a causa de uma mulher. • Com o grito, havia só o ato de Deus que fizera com que, dentre todos os lugares possíveis de uma cidade gigantesca, os amantes tivessem escolhido aquela exata boate de Copacabana.
Objetivo desta apresentação • Indicar como será feito o trabalho deste curso • O trabalho deverá tomar a forma de um memorando de até 5 páginas • O memorando sugerirá a adoção de um teste para qualquer das hipótese de um conjunto de problemas listados • O mestrando pode escolher o destinatário do memorando: a diretora da DIRMA (do ponto de vista do INPI) ou um magistrado federal ou estadual(do ponto de vista de um assistente do magistrado)
Objetivo desta apresentação • Indicar como será feito o trabalho deste curso • Os testes incluirão • os fundamentos jurídicos da proposta • Os precedentes jurisprudenciais (se houver) • Os critérios do teste, tabulados em grelha e classificados • Exemplos em casos concretos, se possível reais
Objetivo desta apresentação • Os elementos semiológicos serão particularmente enfatizados • Não se espera um produto revolucionário, mas simplesmente a aplicação dos elementos do curso • Estarei permanentemente disponível para discutir as propostas, suprir material, etc. • Havendo trabalhos substantivos, serão encaminhados pelo docente aos destinatários escolhidos, como pesquisa da Academia, e certificados para currículo Lattes.
O método true-false • 1. estabelecer os elementos do teste • 2. fixar quais são os elementos essenciais • 3. estabelecer os elementos que se acumulam numa proporção x para satisfazero teste
Art. 121 • Matar alguém • Pena: de seis a vinte anos de reclusão
Art. 121 Causa • Matar alguém
Art. 121 Voluntariedade • Matar alguém
Art. 121 Paciente • Matar alguém
E no caso de indicadores analógicos? Valor • Preponderância
Critérios acumulativos • Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. • § 1º. O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atenda as seguintes condições: • I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: • a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;’ • II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; • III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços. • IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados; • § 2º. Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos 3 (três) das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.
Teste de significação secundária • estabelecer uma fonte (administrativa, doutrinária, jursprudencial) • Determinar a autoridade (direito) • Estabelecer os critérios fácticos reiterados ou pregna. • Suscitar o direito comparado, esclarecendo qual é a pertinência • Criticar 2 a 4 em face à estrutura dos direitos • Propor um grelha de false-true
Caso polvilho antisséptico • AC nº 102.635 - RJ - (Reg. Nº 5.796.156) - Rei.: O Sr. Min. Pedro Adoli. Apic.: INPI. Apda.: Casa Granado Laboratórios, Farmácias e Drogarias S.A. Advs.: Dn. Márcia Vasconcelos Boaventura e outros e Carlos Henrique de Carvalho Fróes e outros. • Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. (Em 9-9-85) – 5ª Turma
Caso polvilho antisséptico • Especificação do problema • a marca Gemado, conforme esclarecido pelo réu, foi registrada em razão da seu longo uso, critério que agora se recusa a aplicar a Polvilho Antisséptico. • Não cabe aqui a distinção, invocada pelo réu, entre o sistema antigo, segundo o qual a aquisição da marca ocorria pela simples ocupação, sendo por isso Importante o uso prolongado, e o da lei atual, em que o registro tem caráter atributivo; isso, porque o uso prolongado não está sendo considerado como requisito para aquisição da marca, mas sim para apreciação de seu caráter distintivo, segundo os termos da Convenção de Paris e do Código da Propriedade Industrial.
Caso polvilho antisséptico • Precedentes • Por último, favorecem á autora, ao contrário do que lega o réu, os precedentes invocados, relativos ás marcas Coca-Cola, Mistura Fina, Fiat Lux, General Eletric, Super Lux, Moto Sport, Seiva de Silvestres, Seiva de Flores, Seiva de Rosas. Solfeijão. Brilho Cerâmica e Amendoliva, as quais (exceto as três primeiras) só foram registradas por decisão judicial
Caso polvilho antisséptico • Embora inaplicável ao caso o art, 6º quinquies da Convenção de Paris, na versão citada pela autora (decorrente da Revisão de Estocolmo, a que o Brasil não aderiu), certo é que o Item 2º do referido artigo, na revisão de Haia (fl. 44), estabelece que na apreciação do caráter distintivo de uma marca, dever-se-ão ter em conta todas as circunstâncias de falo, especialmente as de duração do «só da marca. • Este dispositivo se toma aplicável á espécie, por força do art. 4o do Código da Propriedade Industrial. Não ficou demonstrado o argumento do réu, no sentido de que tal ressalva só prevalecia nos países em que a propriedade da marca se adquire por mera ocupação uma vez que não foi citado e parece inexistir qualquer dispositivo convencional ou legal que estabeleça tal restrição, quanto á aplicação do citado texto da Convenção de Paris
Caso polvilho antisséptico • Longo uso como marca • A autora comprovou que vem usando a marca Polvilho Antisséptico desde o inicio do século ou seja, desde o ano de 1903, quando o produto correspondente foi licenciado pela Saúde Pública (fls. 26). • A declarações de fls. 28/31, passadas por firmas tradicionais do ramo, assim como os depoimentos de fls. 62/64, prestados por dirigentes de antigas firmas do setor farmacêutico, demonstram a veracidade das afirmações da autora nesse respeito.
Caso polvilho antisséptico • Criação de fundo de comércio • Como se isso não bastasse, difícil que haja alguém, no Brasil, com mais de cinquenta anos de idade, que não se lembre que desde sua infância o Polvilho Antisséptico, da Casa Granado, era o produto sempre usado para curar frieiras e brotoejas.
Caso polvilho antisséptico • Acatamento pelos concorrentes • Muito significativo o caso relatado pelas testemunhas, relativo ao uso da marca Polvilho Antisséptico pela multinacional Johnson & Johnson, cerca de quinze anos atrás, tendo a referida firma desistido do mesmo, por reconhecer tratar-se de patrimônio da Casa Granado.
Caso polvilho antisséptico • Notoriedade • Isto, no sentido do caso em questão, pois não há dizer que o produto para o qual se pede registro não seja de notório conhecimento nacional. • Não há quem, como com propriedade afirma a sentença, nesse Brasil, que conte com mais de 50 anos, que não tenha conhecimento do Polvilho Antisséptico Granado, e de sus utilidade ou serventia.
Fundamento legal • art, 6º quinquies da Convenção de Paris, na versão citada pela autora (decorrente da Revisão de Estocolmo, a que o Brasil não aderiu), certo é que o Item 2º do referido artigo, na revisão de Haia (fl. 44), estabelece que na apreciação do caráter distintivo de uma marca, dever-se-ão ter em conta todas as circunstâncias de fato, especialmente as de duração do «só da marca. • Tese: aplicação direta da CUP c/c art. 4º. do CPI • Haia; Art. 6o (2o p.). Na apreciação do caráter distintivo de uma marca, dever-se-ão Ter em conta tôdas as circunstâncias de fato, especialmente as de duração do uso da marca
Fundamento legal • Art. 6o quinquies B(2) C . - (1) Para determinar se a marca é suscetível d proteção deverão ser levadas em consideração todas as circunstâncias de fato, particularmente a duração do uso da marca. • Trips não determina mas não se opõe - ART.15 • 1 - Quando os sinais não forem intrinsecamente capazes de distinguir os bens e serviços pertinentes, os Membros poderão condicionar a possibilidade do registro ao caráter distintivo que tenham adquirido pelo seu uso.
Uso como marca por longo tempo • GUSMÃO, José Roberto. L’Acquisition du Droit sur la Marque au Brésil. Paris : Librairies Techniques, 1996, p. 141-150 • LES CONDITIONS TENANT À L'USAGE PROTÉGEABLE • 365. - II semble nécessaire de définir quelle est la notion d'usage à prendre en considération, et son rapport avec la fonction naturelle et essentielle de la marque. Cette question fera l'objet du paragraphe 1. • Les paragraphes 2 à 6 sont destinés à l'étude des conditions essentielles et minimales que l'usage doit remplir afin d'être considéré comme un usage protégeable. Ces conditions sont : • - La condition d'usage en tant que marque (§2); • - La condition d'usage effectif dans le commerce (§3); • - La condition d'usage de bonne foi (§4); • - La condition d'usage prolongé (§5); • - La condition du résultat de l'usage : le ralliement de La clientèle (§6).
Uso como marca por longo tempo • The Board was persuaded that STEELBUILDING.COM has acquired distinctiveness. • Applicant has now been using the term for more than five years; • it displays its mark prominently at its website and in its advertising, appending the "TM" symbol to the mark. • In re Steelbuilding.com, Inc., Serial Nos. 76280389 and 76280390 (December 12, 2007
Uso como marca por longo tempo • GUSMÃO, José Roberto. L’Acquisition du Droit sur la Marque au Brésil. Paris : Librairies Techniques, 1996, p. 141-150 • LES CONDITIONS TENANT À L'USAGE PROTÉGEABLE • 365. - II semble nécessaire de définir quelle est la notion d'usage à prendre en considération, et son rapport avec la fonction naturelle et essentielle de la marque. Cette question fera l'objet du paragraphe 1. • Les paragraphes 2 à 6 sont destinés à l'étude des conditions essentielles et minimales que l'usage doit remplir afin d'être considéré comme un usage protégeable. Ces conditions sont : • - La condition d'usage en tant que marque (§2); • - La condition d'usage effectif dans le commerce (§3); • - La condition d'usage de bonne foi (§4); • - La condition d'usage prolongé (§5); • - La condition du résultat de l'usage : le ralliement de La clientèle (§6).
Criação de fundo de comércio • it sales have grown from $11 million in 2002 to more than $21 million in 2005; • declarations and e-mails showed that competitors and consumers recognize STEELBUILDING.COM as a reference to Applicant; • it has 50,000 to 100,000 visitors per month at its website; and • In re Steelbuilding.com, Inc., Serial Nos. 76280389 and 76280390 (December 12, 2007
acatamentopelos concorrentes • Applicant has advertised or been featured in trade magazines; declarations and e-mails showed that competitors and consumers recognize STEELBUILDING.COM as a reference to Applicant; • In re Steelbuilding.com, Inc., Serial Nos. 76280389 and 76280390 (December 12, 2007
Critérios do teste – investimento em distintividade adquirida
A distintividade adquirida - positiva • The Board was persuaded that STEELBUILDING.COM has acquired distinctiveness. • advertising expenditures rose form $673,000 to nearly $1 million; visitor traffic to the steelbuilding.com website is greater than that of any competitor; • Applicant has advertised or been featured in trade magazines; • In re Steelbuilding.com, Inc., Serial Nos. 76280389 and 76280390 (December 12, 2007
Ponderação dos critérios • Há algum critério que seja central e os outros indiciais? • O da própria distintividade adquirida.