DIREITO ADMINISTRATIVO: A ÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO POPULAR

1. DIREITO ADMINISTRATIVO: AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO POPULAR Prof. Walter AranhaCapanema professor@waltercapanema.com.br http://www.waltercapanema.com.br

2. PLANO DE AULA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA • Conceito • Previsão legal • Objeto • Pedido • Partes • Prazo • Competência • Procedimento • Sentença • Recursos

3. CONCEITO “é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedirdanos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações da ordem econômica (art. 1º, Lei 7.347/85), protegendo os direitos difusos da sociedade” (Hely Lopes Meirelles)

4. PREVISÃO LEGAL • art. 129, III, CF; • Lei 7.347/85; • Lei 7.853/89 (deficientes físicos) • Lei 7.913/89 (mercado de capitais); • Lei 8.069/90; • Lei 8.078/90; • Lei 8.884/94 (infrações da ordem econômica); • arts 26, II e 37, Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)

5. OBJETO • Bens patrimoniais ou extrapatrimoniais. • Bens materiais ou imateriais.

6. OBJETO Omissão e controle de políticas Públicas: • Não é qualquer omissão administrativa que pode ser objeto da ação civil pública: “Ao administrador falece a opção de fazer ou não fazer, quando a conduta é determinada pela lei. Se a lei determinar o agir, o administrador não pode ser omitir” (TJRJ 2007.001.51246). Observação: se a conduta for discricionária, não poderá ser objeto da ACP (TJRJ 2007.001.27319)

7. PEDIDO Art 3° da Lei 7.347/85: “Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro OU o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.”

8. PEDIDO Cumulação de pedidos: • Atualmente, o STJ admite a cumulação de pedido condenatório com o cumprimento de obrigação (leading case Resp 605.323). Observação: a jurisprudência admite pedido de obrigação de não fazer quando a relação jurídica for consumerista (TJRJ 2007.002.15834)

9. PEDIDO Arguição de Inconstitucionalidade: • Problema: parte inicial do art. 16, LACP. • Controvérsia: • 1ª Corrente: Majoritário: STJ RE 424993: admite, desde que a arguição de inconstitucionalidade não seja o objeto único, mas simples questão prejudicial. • 2ª Corrente: Hely Lopes: não admite, justamente porque a decisão tem efeitos, na prática, erga omnes, incluíndo todos os jurisdicionados da área de competência do juiz da ação.

10. PARTES • Legitimidade ativa: art. 5°, Lei 7.347/85: • Qualquer MP.

11. PARTES-LEGITIMIDADE ATIVA • Para Marçal Justen Filho, deve existir uma pertinência temática, ou seja, um vínculo entre as competências ou objeto de sua atuação e o dano a ser eliminado.

12. PARTES-LEGITIMIDADE ATIVA Legitimidade do MP: • inicialmente voltada para os direitos difusos e coletivos, a jurisprudência passou a admitir a tutela do MP nas ações coletivas que tratem de direitos individuais indisponíveis (EREsp 466861e REsp 620622 STJ).

13. PARTES-LEGITIMIDADE ATIVA Admitida a Legitimidade do MP: 1. Reajustes de mensalidades escolares (Súmula 643/STF); 2. Defesa do Patrimônio Público: (Súmula 329/STJ); 3. Preço de passagem em transp. coletivo: (STF RE 441.318); 4. Interesses individuais homogêneos indisponíveis (STJ Resp 854.557 , Eresp 819.010); 5. Interesses individuais indisponíveis (uma única pessoa): (STJ Resp 830.904). 6. Questões envolvendo preço público (STJ AgRg no Resp 856.378);

14. PARTES-LEGITIMIDADE ATIVA Inadmitida a legitimidade do MP: 1. Questões sobre tributos, FGTS e contribuições previdenciárias (art. 1°, parágrafo único, Lei 7.347/85 e STF RE 559.985-AgR ) 2. Questões previdenciárias (STJ Resp 396.081); 3. Taxa de iluminação pública (STJ Resp 914.234)

15. PARTES-LEGITIMIDADE PASSIVA • “a legitimação passiva estende-se a todos os responsáveis pelas situações ou fatos ensejadores da ação, sejam pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as estatais, autárquicas ou paraestatais (...)”. (Hely Lopes Meirelles).

16. PRAZO • A LACP é silente quanto ao prazo prescricional, e surgiram dois entendimentos no STJ: • 1. aplica-se o prazo prescricional comum do de dez anos do art. 205, CC. (REsp 331.374); • 2. prevalece a aplicação analógica do prazo prescricional de 5 anos da ação popular, porque ambas as ações pertencem a um mesmo microssistema de tutela dos interesses difusos (REsp 727.131-SP).

17. COMPETÊNCIA • Regra de competência: art. 2°, caput, LACP: “Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa”. Fundamento: pela facilidade de obtenção de prova testemunhal e realização de perícia que forem necessárias à comprovação do dano.

18. COMPETÊNCIA • Qual a natureza da competência prevista no art. 2°, LACP? competência territorial absoluta, tal qual o art. 95, CPC (Fredie Didier Jr.).

19. COMPETÊNCIA

20. COMPETÊNCIA Competência para a ACP e a regra delegatória de competência federal ao juiz estadual (art. 109, §3°): “No caso em tela, a permissão não foi utilizada pelo legislador que, ao revés, se limitou, no art. 2º da Lei nº 7.347/85, a estabelecer que as ações nele previstas "serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa". (STF RE 228955 STF)

21. PROCEDIMENTO • Procedimento: ordinário do CPC. • Medida liminar: é possível, quando pedida na inicial e desde que presentes o fumusbonijuris e o periculum in mora. • A liminar não poderá esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação (art. 1º. §3º, da Lei 8.437/92), e só poderá ser concedida após ter sido ouvido, em 72 hs, o representante judicial da pessoa jurídica de Direito Público (art. 2º, da Lei 8.437/92).

22. PROCEDIMENTO • É cabível também da liminar o pedido de suspensão perante o Presidente do Tribunal, que pode ser formulado a qualquer tempo, pela pessoa jurídica de direito público interessada para “evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública (art. 12, §1º, LACP). • Mesmo com a existência de medida liminar, a jurisprudência admite a tutela antecipada na ACP (TJRJ 2007.002.31706 ; 2007.002.31954 ; 2007.002.12441).

23. PROCEDIMENTO Inquérito Civil: • “o procedimento administrativo a cargo do MP que se configura como preparatório da ação civil pública, ensejando a colheita de elementos para a sua propositura” (Carvalho Filho). • é facultativo, e não é requisito obrigatório para a ACP (STJ REsp 448023). • As provas colhidas no inquérito têm valor probatório relativo, porque colhidas sem a observância do contraditório, mas só devem ser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilância do contraditório (STJ REsp 476660).

24. SENTENÇA Natureza jurídica da sentença na ACP: 1ª Corrente: preponderantemente condenatória (Hely Lopes Meirelles). 2ª Corrente: ,a natureza da sentença vai depender do pedido formulado na ação. Se for condenatória, o conteúdo é condenatório pecuniário; se for de obrigação de fazer ou não fazer, mandamental. No caso de improcedência, será declaratória negativa. Em caso de anulação do ato, será desconstitutiva (Carvalho Filho).

25. SENTENÇA • Destinatário da indenização: havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal (Decreto 92.302) ou por Conselhos Estaduais (art. 13). • Litigância de má-fé: art. 17. • O autor da ação não está, em princípio, obrigado a adiantar custas, despesas ou honorários periciais (art. 18 e TJRJ 2008.002.04386). • O MP não paga custas (art. 18, IV, Lei Estadual RJ 3.350/99), e os entes federativos são isentos (art. 17, IX).

26. RECURSOS • O STJ já entendeu que são aplicáveis à ACP os prazos recursais do CPC (REsp 128.081). • O juiz poderá conferir efeito suspensivo a qualquer recurso, para evitar dano irreparável ao recorrente (art. 14).

27. AÇÃO POPULAR • Conceito • Origem Histórica • Previsão Legal • Requisitos 4.1 Condição de Eleitor 4.2 Ilegalidade 4.3 Lesividade 5. Objeto da ação • Legitimidade passiva • Competência • Procedimento • Sentença e coisa julgada

28. CONCEITO “é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos” (Hely Lopes Meirelles).

29. HISTÓRICO • Para Di Pietro, a origem da AP no direito romano surge da actiopopularis. • As Constituições, desde 1824, até o texto atual, com exceção das de 1891 e 1937, todas previram a ação popular. • A Lei 4.717/65 foi oriunda de anteprojeto de Seabra Fagundes e Bilac Pinto.

30. PREVISÃO LEGAL • art. 5º, LXXIII, CF : “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;” • Lei 4.717/65.

31. REQUISITOS Condição de Eleitor: • Somente o indivíduo (pessoa física) munido de seu título eleitoral poderá propor a AP. • Pessoa jurídica não pode propor a AP (Súmula 365/STF). • MP não pode ser autor. Para tanto, pode se valer da ACP para anular ato lesivo (vide art. 25, IV, b, Lei 8625/93). • Qualquer eleitor é parte legítima para propor a AP, como que também para intervir na qualidade de litisconsorte ou assistente do autor, ou mesmo para prosseguir na demanda se dela desinteressar-se o postulante originário (art. 6º, §5º, LAP).

32. REQUISITOS Ilegalidade: • o ato deve ser contrário ao Direito, por infringir as normas específicas que regem sua prática ou por se desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública.

33. REQUISITOS Lesividade: • Para HLM, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade • Essa lesão tanto pode ser efetiva quando presumida (art. 4º, LAP), para, nesse caso, basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito. Nos demais casos, impõe-se a dupla demonstração da ilegalidade e da lesividade efetiva ao patrimônio protegível pela ação popular. • Necessidade de comprovação: 2006.001.49983 TJRJ; 2001.001.26849 TJRJ; EREsp 260821 STJ e RE 160.381 STF).

34. OBJETO DA AÇÃO • A acepção de ato, para fins de AP, é toda manifestação de efeitos concretos do Poder Público e dos entes com funções públicas delegadas ou equiparadas. • Logo, o objeto da ação é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público. • Bens protegidos: patrimônio público; moralidade administrativa e meio ambiente.

35. LEGITIMIDADE PASSIVA • Para Carvalho Filho, são 3 integrantes do pólo passivo da AP: 1. pessoa jurídica que editou o ato; 2. os servidores que contribuíram para o ato; 3. os terceiros beneficiários diretos do ato lesivo. • A Pessoa Jurídica chamada na ação poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente (art. 6º, §3º, LAP)

36. COMPETÊNCIA • A competência para processar e julgar a AP é determinada pela origem do ato a ser anulado. • Esclareça-se que a AP, ainda que ajuizada contra o Presidente da República, ou altas autoridades, será processada e julgada perante a Justiça de primeiro grau (STF AO 859-QO ) Exceção: a competência originária do STF surgirá apenas quando houver conflito federativo, por força do art. 102, I, f, CF (STF ACO 622-QO).

37. PROCEDIMENTO

38. PROCEDIMENTO • Extinção do processo: o art. 9º, LAP prevê que, em caso de desistência ou ação ou omissão do autor que conduza à extinção do processo, será determinada a publicação de edital convocando qualquer cidadão para assumir o feito, bem como intimando o MP para tanto (STJ REsp 771.859). • Reconvenção: o STJ não admite, pois as partes não estão litigando sobre situações jurídicas que lhe sejam próprias (STJ Resp 72065).

39. SENTENÇA E COISA JULGADA • O art. 5º, LXXIII, CF isentou o autor da AP dos ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé. • Procedente a ação: o ato impugnado é invalidado e os responsáveis e os beneficiários serão condenados solidariamente ao pagamento de perdas e danos, ficando sempre ressalvada à Administração a ação regressiva contra os funcionários culpados pelo ato anulado (art. 11).

40. SENTENÇA E COISA JULGADA • A coisa julgada se opera secundumeventumlitis, ou seja, se a ação for julgada procedente ou improcedente por ser infundada, produzirá efeito de coisa julgada oponível erga omnes. • No entanto, se a improcedência se der por deficiência de provas, haverá apenas a coisa julgada formal, podendo qualquer cidadão intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 18, LAP).

41. F I M Prof. Walter Aranha Capanema waltercapanema@globo.com