la mediazione civile e commerciale

1. la mediazione civile e commerciale Incontro con gli studenti di Students in Action Università di Trieste, 3 dicembre 2012 Avv. Gioacchino Boglich - presidente di A.M.A. Associazione Mediatori Avvocati e mediatore di Promo Consult s.r.l.. Gen. B. Giorgio Pani – docente di economia delle aziende pubbliche, modulo avanzato

2. I generi di conciliazione • giudiziale, se il terzo è un giudice (non necessariamente lo stesso chiamato a risolvere la controversia) • stragiudiziale (ADR, Alternative Dispute Resolutions), se svolta al di fuori del giudizio a cura di un conciliatore (soggetto anche professionale con compiti di mediatore)

3. Natura e ambito della conciliazione • procedimento giuridico con cui un soggetto terzo aiuta le parti a comporre una lite. Presuppone una libera determinazione delle parti, anche se raggiunta con l'aiuto di un terzo • riguarda i cosiddetti diritti disponibili, cioè i diritti di cui i soggetti possono disporre, in genere di tipo patrimoniale

4. principali forme di mediazione in Italia • Conciliazione agraria • Conciliazione penale • Conciliazione tributaria • Mediazione tributaria • Conciliazione lavoristica • Conciliazione commerciale • Mediazione familiare • Conciliazione paritetica • Accordo bonario per appalti pubblici • Contratti di subfornitura • Codice del consumo e associazioni rappresentative a livello nazionale • Controversie in materia di turismo • commercio elettronico • Mediazione civile

5. Conciliazione agraria • Obbligatorietà della conciliazione stragiudiziale (legge 203/1982) • Davanti all’ispettorato dell’Agricoltura • Controversie agrarie

6. Conciliazione penale • il monopolio statale della forza punitiva limita il campo dei diritti disponibili (obbligatorietà dell'azione penale ex art. 112 Cost.) • prima dell'apertura del dibattimento del processo penale davanti al Giudice di pace è previsto un tentativo di conciliazione tra imputato e parte offesa, solo se il reato è procedibile a querela (d.lgs 247/2000) • quando il reato commesso sia di minima entità può non essere punito se il querelante non si oppone. L’accordo conciliativo con il danneggiato-persona offesa porta alla remissione della querela e all‘improcedibilità del giudizio

7. Conciliazione tributaria • art. 48 del D.lgs. 546/92 sul processo tributario • il contribuente e il fisco possono giungere, in pendenza di un giudizio instaurato presso la Commissione tributaria provinciale, ad una composizione bonaria della controversia • l'iniziativa può partire da una della parti e anche dalla CTP • le parti possono aderire sottoscrivendo, in udienza, il verbale di conciliazione, con il quale stabiliscono i nuovi termini della questione controversa, sotto il profilo quantitativo e qualitativo • se l'immediata composizione non avviene, la CTP dà termine alle parti di accordarsi, rinviando l'udienza ad una data che non superi i 60 giorni • Non è ammessa la conciliazione in appello (CTR)

8. Mediazione tributaria • art. 17-bis del D.lgs. 546/92 sul processo tributario • Non si tratta di una vera e propria mediazione in quanto manca un soggetto terzo che valuti in termini di diritto o che agevoli la composizione • L’obbligazione tributaria è indisponibile per l’amministrazione erariale • È condizione di procedibilità per il processo tributario

9. Conciliazione lavoristica la conciliazione in materia di lavoro è possibile in tre modalità: • stragiudiziale (artt. 410 e segg. cpc) • monocratica (art. 11 D. Lgs. 124/2004) • sindacale (contratti o accordi sindacali)

10. conciliazione lavoristica –stragiudiziale • sino al 2010 era obbligatoria (condizione di procedibilità della successiva eventuale azione giudiziaria presso il giudice del lavoro): le parti ora possono ricorrere direttamente a lui • non si differenzia più se il datore di lavoro è pubblico o privato • Commissione di conciliazione c/o Direzione Territoriale Lavoro • se il tentativo di conciliazione riesce, il verbale di conciliazione è depositato in cancelleria del giudice che lo dichiara esecutivo • le parti possono affidare la risoluzione della lite alla Commissione di conciliazione, con mandato a risolvere in via arbitrale la controversia, oppure a un Collegio di Conciliazione ed Arbitrato c.d. irrituale (un rappresentante di ciascuna delle parti e un presidente, scelto di comune accordo tra i professori universitari di materie giuridiche e gli avvocati ammessi al patrocinio davanti alla Corte di Cassazione)

11. conciliazione lavoristica –monocratica • (art. 11 D. Lgs. n. 124/2004). Nelle ipotesi di richieste di intervento ispettivo alla DTL ove emergano elementi per una soluzione conciliativa della controversia, la DTL può avviare il tentativo di conciliazione con un proprio funzionario ("monocratica“) innanzi al quale le parti sono convocate • sono conciliabili solo vicende in cui non si ravvisino estremi di reato • le parti possono farsi assistere da associazioni o organizzazioni sindacali ovvero da professionisti cui abbiano conferito specifico mandato • in caso di accordo sono pagati i contributi previdenziali e assicurativi, non per le somme richieste dal lavoratore, ma su quelle concordate oltre al pagamento delle somme dovute al lavoratore • l'esito positivo estingue il procedimento ispettivo

12. Conciliazione lavoristica – sindacale • la conciliazione sindacale è regolata dalle norme previste dai contratti collettivi o dagli accordi in materia di lavoro • è affidata esclusivamente ai sindacati • è una procedura snella e poco formalizzata • l’unico obbligo per la validità della conciliazione è il deposito del verbale conciliativo presso gli uffici della Direzione Territoriale del Lavoro

13. Conciliazione commerciale • si svolge presso gli Organismi di Conciliazione iscritti nel registro lo sportello di Conciliazione (privati e CCIAA) • requisito fondamentale è che le parti siano legate tra loro da un rapporto commerciale (B2B e B2C) • al tentativo di conciliazione le parti partecipano personalmente e possono farsi assistere da persone di fiducia. Gli incontri sono riservati: dati e informazioni che le parti forniscono durante la procedura non possono essere rivelati senza il loro consenso • se raggiunto, l’accordo ha forza contrattuale e vincola le parti a rispettarlo e ad eseguirlo

14. Mediazione familiare • è un intervento professionale rivolto alle coppie e finalizzato a riorganizzare le relazioni familiari in presenza di una volontà di separazione e/o di divorzio • Mira al raggiungimento della cogenitorialità, la salvaguardia della responsabilità genitoriale individuale nei confronti dei figli, in special modo se minori • è disciplina trasversale che utilizza conoscenze proprie alla sociologia, alla psicologia e alla giurisprudenza per l'utilizzo di tecniche specifiche quali quelle di mediazione e di negoziazione del conflitto • Requisito indispensabile è l'assenza di conflitto giudiziale in corso. È infatti finalizzata al raggiungimento degli obiettivi definiti dalla coppia al di fuori del sistema giudiziario. Si ricorre al sistema giudiziario (separazione e/o divorzio consensuale) solo per le omologhe degli accordi raggiunti

15. Conciliazione paritetica • strumento di risoluzione non giudiziale tra due soggetti (B2B e B2C), uno dei quali di solito consumatore (legge 580/1993) • le aziende (elettricità-gas-telecomunicazioni) sottoscrivono protocolli di Conciliazione con le Associazioni Consumatori riconosciute a livello nazionale dal Governo • Il tentativo di conciliazione è obbligatorio nel settore delle telecomunicazioni (legge 249/1997 – condizione di procedibilità – Autorità Garante)

16. Accordo bonario per appalti pubblici • Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari (art. 240 d.lgs 163/2006) • iscrizione di riserve non inferiore al 10% dell'importo contrattuale • apposita commissione formula proposta motivata di accordo bonario • L'accordo bonario ha natura di transazione (concessioni reciproche tra le parti, con modifica di una situazione controversa attraverso il reciproco sacrificio delle opposte pretese)

17. Contratti di subfornitura • imprenditore si impegna a effettuare per conto di impresa committente lavorazioni su semilavorati o su materie prime forniti dalla committente, o a fornire prodotti o servizi da incorporare o utilizzare (l.192/98) • tentativo obbligatorio di conciliazione presso CCIAA ex lege 580/1993

18. Codice del consumo e associazioni rappresentative a livello nazionale • Codice del consumo (d.lgs 206/2005) • sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi di consumatori e utenti • possono attivare la procedura di conciliazione davanti alla CCIAA prima del ricorso al giudice • le parti possono avviare procedure di composizione extragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di consumo anche in via telematica • I Ministeri competenti comunicano alla Commissione europea l'elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo che si conformano alla raccomandazione 98/257/CE

19. controversie in materia di turismo • La procedura di conciliazione delle controversie in materia di turismo è ora disciplinata dal d.lgs 28/2010 • la clausola va specificamente approvata per iscritto ed è condizione di procedibilità se previsto nel contratto • si può ricorrere a procedure di negoziazione volontaria o paritetica o alle commissioni arbitrali o conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese e consumatori ed utenti istituite ex art. 2 l. 580/1993 • i turisti hanno facoltà di avvalersi delle associazioni dei consumatori

20. commercio elettronico • possibilità di adire, per prestatore e destinatario del servizio della società dell'informazione, anche organi di composizione extragiudiziale che operano anche per via telematica in caso di controversie (d.lgs 70/2003) • se tali organi operano in conformità ai principi degli ordinamenti comunitario e nazionale, sono inseriti nella Rete europea di composizione extragiudiziale delle controversie

21. Costi della giustizia • in media un giudizio civile di 1° grado in Italia dura circa 1000 giorni (in totale oltre 12 anni): Italia al 156° posto nella classifica mondiale sulla durata dei processi • nelle cancellerie giacciono oltre 10 milioni di fascicoli • sono iscritte più di 4 milioni di nuove cause all’anno • il numero di cause evase fa aumentare la giacenza annuale di oltre 200.000 fascicoli • la giustizia costa annualmente 4 miliardi di € e in media i costi della causa sono pari al 30% del valore della lite • contrazione degli investimenti esteri in Italia • recupero crediti (gg): Italia 1.210, Spagna 515, GB 399, Germania 394, Francia 331, USA 300

22. Fonti normative della mediazione civile • Direttiva Europea 2008/52/CE del 21/05/2008 (mediazione in materia civile e commerciale) • Legge Delega n. 69 del 18/06/2009 (art. 60: mediazione finalizzata alla conciliazione) • D. Lgs. 28/2010 (in vigore dal 20 marzo 2010) • Decreto Ministeriale 180/2010 (Registro Organismi, elenco enti formatori, indennità) • D.L. N.225/2010 Art. 2 comma 16-decies (proroga 12 mesi condizione procedibilità materia condominio e risarcimento danno derivante circolazione veicoli e natanti)

23. Caratteristiche della mediazione • rapida • semplice e informale • economica • fondata sull’accordo tra le parti • caratterizzata da riservatezza • stile facilitativo, con possibilità per il mediatore di formulare proposta di conciliazione

24. obiettivi, contesto, natura • Ridurre il flusso di nuove cause nella Giustizia civile, con uno strumento semplice, veloce, di costo determinabile • L’istituto si affianca alla riforma del processo civile e alla digitalizzazione delle cause • È l’attività professionale svolta da un terzo imparziale allo scopo di assistere le parti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con la formulazione di una proposta

25. organismo ente pubblico o privato presso cui può svolgersi la mediazione, che deve essere iscritto nel Registro del Ministero della Giustizia. Alla domanda vanno allegati: • atto costitutivo, statuto e regolamento • polizza assicurativa d’importo non inferiore a € 500.000,00 • certificazione di onorabilità dei soci e degli amministratori • dimostrazione di disponibilità, anche in via non esclusiva, di almeno 2 dipendenti, con compiti prevalentemente di segreteria • tabella delle indennità dei conciliatori • dichiarazione di disponibilità a svolgere le funzioni in via esclusiva di almeno cinque conciliatori • sede dell’organismo di conciliazione

26. il mediatore • persona o persone che, anche collegialmente, conducono la mediazione restando prive del potere di rendere giudizi o decisioni che vincolino le parti (non è un giudice né un arbitro e non decide su torti e ragioni) • è un professionista con requisiti di terzietà, indipendenza, imparzialità e neutralità ed opera presso un organismo sottoposto alla vigilanza del ministero della giustizia • ha il controllo della procedura di mediazione e del conflitto, attraverso al quale gestisce il problema tecnico-giuridico • facilita soluzioni creative nonché la comunicazione e la negoziazione tra le parti • può formulare una proposta quando l’accordo non è raggiunto, e la deve avanzare se le parti gliene fanno concorde richiesta

27. obblighi del mediatore • non può assumere diritti e obblighi collegati ad affari trattati e percepire compensi direttamente dalle parti, per l’indipendenza che deve mantenere • deve sottoscrivere una dichiarazione di imparzialità nell’assumere l’affare • formula la proposta di conciliazione nel rispetto del limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative • deve rispettare le richieste dell’organismo ed è sostituibile su istanza di parte

28. Caratteristiche della mediazione in Italia • è prevalentemente facilitativa (art. 1) • le parti gestiscono direttamente la risoluzione della Controversia • non è il terzo che decide ambito, ampiezza e modalità di formalizzazione dell’accordo • il mediatore non esercita alcuna pressione per giungere all’accordo, ma interviene per facilitare comunicazione e negoziazione collaborativa tra le parti; valuta gli elementi e le possibili soluzioni alternative per l’accordo, individuando i criteri applicabili e limitando le distorsioni percettive delle parti

29. La mediazione valutativa • Nel modello valutativo il ruolo del mediatore è fondamentale per indirizzare le parti verso uno preciso accordo • esprime personali valutazioni anche riguardo i loro diritti e le loro pretese, avanza previsioni sull’esito dell’eventuale giudizio e può offrire loro una proposta di accordo (art. 11)

30. Le materie ove la mediazione era obbligatoria • condominio • diritti reali • divisione • successioni ereditarie • patti di famiglia • locazione • comodato • affitto di aziende • risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti • risarcimento del danno derivante da responsabilità medica • risarcimento del danno derivante da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità • contratti assicurativi, bancari e finanziari

31. Incostituzionalità • La Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs. 4 marzo 2010, n.28 nella parte in cui la legge 69/2009 (art. 60) ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione • Comunicato stampa del 24 ottobre 2012 della Corte Costituzionale

32. Controversie oggetto di mediazione • l’accesso alla mediazione è garantito a chiunque • le controversie conciliabili devono essere civili e commerciali • devono vertere su diritti disponibili (alienabili, rinunciabili)

33. attuali possibili tipologie di mediazione • volontaria: attivata cioè volontariamente (da una o da entrambe le parti) • contrattuale: attivata per la presenza di clausole di mediazione (nel contratto, nell’atto costitutivo di società o nello statuto) • demandata dal giudice: quando il giudice, cui le parti si sono rivolte, le invita a tentare la mediazione

34. accordo • se è raggiunto l’accordo, il mediatore forma processo verbale cui allega il testo dell’accordo amichevole • ha natura contrattuale (transazione - artt. 1965 ss. c.c.) • il verbale d’accordo, non contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale • una volta omologato, il verbale è titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione in forma specifica e l’iscrizione di ipoteca giudiziale • può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti o per il ritardo nel loro adempimento • se con l’accordo le parti concludono atti o contratti di cui all’art. 2643 c.c., per procedere alla loro trascrizione la sottoscrizione del verbale deve essere autenticata da pubblico ufficiale a ciò autorizzato

35. Efficacia esecutiva dell’accordo • il Verbale che contiene un Accordo non contrario all’Ordine Pubblico o a Norme Imperative • è omologato su istanza di parte, previo accertamento della regolarità formale • diventa titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione in forma specifica e l’iscrizione di ipoteca giudiziale

36. agevolazioni fiscali • esenzione imposta di bollo, tasse o altri diritti per tutti gli atti del procedimento • franchigia imposta di registro per accordi entro il valore di € 50.000 • credito d’imposta in caso di successo, pari all’indennità corrisposta fino a max € 500 (in caso di insuccesso, ridotto ad ½ fino a max € 250) • va indicato in dichiarazione dei redditi, non è rimborsabile, ma non determina reddito

37. Tutela della riservatezza • chi appartiene all’organismo di mediazione deve mantenere la riservatezza su dichiarazioni rese e informazioni acquisite verso l’interno e l’esterno • dichiarazioni e informazioni non possono essere utilizzate in giudizio, salvo consenso di parte • la prova testimoniale non è ammessa • il mediatore non può essere tenuto a deporre

38. Rapporti con il processo • Anche in appello il Giudice può invitare e parti a tentare la mediazione • non preclusa concessione di provvedimenti urgenti e cautelari nè trascrizione domanda giudiziale • clausola di mediazione nel contratto/statuto/atto costitutivo • domanda di mediazione interrompe la prescrizione e impedisce la decadenza per una sola volta

39. il costo in € per ciascuna parte in base al valore della lite fino a € 1.000 65 da € 1.000 a € 5.000 130 da € 5.001 a € 10.000 240 da € 10.001 a € 25.000 360 da € 25.001 a € 50.000 600 da € 50.001 a € 250.000 1.000 da € 250.001 a € 500.000 2.000 da € 500.001 a € 2.500.000 3.800 da € 2.500.001 a € 5.000.000 5.200 oltre € 5.000.000 9.200

40. Il pagamento delle spese • all’Organismo va corrisposta la metà delle spese prima dell’incontro • comprendono tutti i costi del procedimento indipendentemente dal numero di sedute

41. Estraneità della mediazione in Italia • È estranea alla nostra cultura giuridica • Le procedure consensuali di composizione dei conflitti sono sconosciute ai professionisti per • scarsa considerazione della loro utilità • timore di calo dei proventi • perdita di dominio sul caso e sul cliente • affievolimento dell’immagine di difensore degli interessi del proprio cliente contro l’altra parte

42. Alternative Dispute Resolution • Contesto ove nasce la Mediazione: ADR • Ampio ventaglio di procedure eterogenee alternative alla giurisdizione ordinaria • Due macro categorie • Modello conciliativo (non aggiudicativo): es. Mediazione (basata su un accordo tra le parti) • Modello valutativo (aggiudicativo): es. arbitrato (basato su una decisione di un terzo)

43. Neutral Fact Finding • Procedura informale • Esterna al giudizio ordinario • Scopo di risolvere questioni complesse • Necessità dell’intervento di un esperto

44. Summary Jury Trial • Breve e rapido giudizio • Mock jury (giuria finta con 6 componenti) • Esposizione della vicenda a cura dei difensori delle parti • Advisory judgment (virdict): anticipazione non vincolante né appellabile della sentenza del tribunale

45. Mini Trial • Procedimento privato e consensuale • Presenza dei soli rappresentanti di parte • Advisor (consulente neutrale) • In caso di mancata conciliazione • parere non vincolante sul probabile esito del giudizio e sulla reale validità delle pretese • stimolo a riprendere le trattative

46. Moderate Settlement Conference • I difensori presentano le proprie tesi in contraddittorio • Giuristi terzi ed imparziali rilasciano un parere non vincolante • Scopo di indirizzare le parti verso una conciliazione

47. Ombudsman • Terzo imparziale • Nominato da Ente o Istituzione (Ateneo, Autonomia locale ecc.) • Esamina denunce/esposti/lamentele provenienti da cittadini/utenti entrati in contatto a diverso titolo con l’Ente

48. Early Neutral Evaluation Neutral evaluator è soggetto terzo • esperto nella materia dibattuta • al quale parti e legali espongono il fatto sommariamente • che chiede chiarimenti ai contendenti • che individua possibili ambiti di soluzione e di accordo • che permette alle parti di sentirsi informalmente

49. Negoziazione • Non è il terzo, ma sono le parti a trovare alla controversia una soluzione negoziata • La soluzione • non è vincolata all’applicazione di norme giuridiche • Permette una valutazione globale degli interessi delle parti • Consente che siano le parti a esaminare i propri interessi e a trovare l’esito • La procedura è flessibile e cheap

50. Modalità di risoluzione estranee alle ADR: Dominio • prevalenza di una parte sull’altra grazie a • forme di potere esercitate sul proprio simile • decisione casuale o sorteggio • allargamento del conflitto, con l’intervento di un terzo che introduce un altro conflitto • legge (decisione del giudice o dell’arbitro)