La responsabilità penale delle imprese

1. La responsabilità penale delle imprese Funzioni dell’Organismo di Vigilanza Rimini, 4 dicembre 2009

2. Perché sanzionare “penalmente” le imprese? • Dato criminologico: crescente fenomeno della criminalità d’impresa (corporate crimes) • Inefficacia degli strumenti repressivi tradizionali incentrati sulla punizione della persona fisica (interscambiabilità dei ruoli) a fronte una politica (criminale) d’impresa • Commissione (Pisapia) di riforma del codice penale: “La responsabilità per reato di enti e persone giuridiche è assolutamente indispensabile per la coerenza del sistema, specie alla luce della quantità di reati compiuti non già nell’interesse specifico della persona fisica che opera nell’ambito di un soggetti giuridico, bensì nell’interesse dei soci o degli associati” • Necessità di adeguamento a quanto previsto dalle fonti sovranazionali Rimini, 4 dicembre 2009

3. I soggetti destinatari della disciplina: Italia • Enti forniti di personalità giuridica, le società e le associazioni anche prive di personalità giuridica • Le norme del decreto "non si applicano" allo Stato, agli enti pubblici territoriali (Regioni, Province e Comuni), agli altri "enti pubblici non economici", nonché agli "enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale" (come ad esempio i partiti politici ed i sindacati) • La Suprema Corte (Cass., Sez. VI, 3.3-22.4.2004, n. 18941) ha escluso l'applicabilità del Decreto alle imprese individuali • le norme del decreto legislativo sono applicabili anche nei confronti di società straniera che, pur avendo la sede principale all'estero, operi in Italia (Trib. Milano 27.4.2004) Rimini, 4 dicembre 2009

4. I criteri di attribuzione della responsabilità • Commissione di una reato (c.d. reato presupposto) • Da parte di una persona fisica appartenente all’ente (apicale o sottoposto) • Nell’interesse o a vantaggio dell’ente • Rimproverabilità dell’ente (colpa di organizzazione) Rimini, 4 dicembre 2009

5. I reati presupposto • Reati commessi nei rapporti con la pubblica amministrazione(artt. 24 e 25), • Falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo (art. 25 bis) • Criminalità economica e finanziaria (artt. 25 ter e 25 sexies) • Terrorismo internazionale (art. 25 quater) • Alcune ipotesi di reati contro la persona (artt. 25 quater e 25 quinquies), • Crimine organizzato transnazionale (art. 10 L. 16.3.2006, n. 146), • Infortuni sul lavoro (art. 25 septies), • Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 25 octies) • Alcuni reati informatici (art. 24 bis), • Criminalità organizzata (art. 24-ter), • Delitti contro l’industria ed il commercio ed in materia di diritto d’autore (artt. 25-bis1 e 25-nonies) • Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci (art. 25-nonies). Rimini, 4 dicembre 2009

6. Soggetti ‘apicali’ chi svolgefunzioni di amministrazione, direzione, taluna delle suddette funzioni nell’ambito di una unità organizzativa dell’ente dotata di autonomia finanziaria e funzionale, la gestione ed il controllo, anche di fatto dell’ente Soggetti in posizione subordinata Onere di provare l’assenza di una colpa di organizzazione a carico dell’ente Onere della prova a carico dell’accusa Gli autori del reato presupposto Rimini, 4 dicembre 2009

7. I criteri di collegamento tra reato e responsabilità dell’ente • Il reato deve essere posto in essere nell’interesse o a vantaggio dell’ente • L’aver agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi – da parte della persona fisica -esclude la responsabilità dell’ente Rimini, 4 dicembre 2009

8. La rimproverabilità dell’ente Funzione del Modello organizzativo: • Funzione esimente qualora l’Ente dimostri di aver adottato ed esplicitamente attuato, prima della commissione del fatto, Modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire i reati della specie di quello verificatosi. • Il Modello organizzativo si fonda su di un complesso, strutturato ed organico, di procedure e controlli finalizzati al presidio delle attività aziendali maggiormente esposte, anche solo potenzialmente, alla verifica dei reati (aree a rischio) contemplati dal Decreto, per prevenirne od impedirne la commissione. • Se adottato ex post può attenuare le conseguenze sanzionatorie (riduzione sanzioni pecuniarie, inapplicabilità delle sanzioni interdittive) • Verifica dell’idoneità ed efficacia del Modello: Giudice penale Rimini, 4 dicembre 2009

9. La facoltatività del Modello • Formalmente l’adozione del Modello è facoltativa • Però occorre considerare che • il Regolamento Mercati di Borsa Italiana ha inserito, tra i requisiti di governo societario per ottenere la qualifica STAR (segmento che comprende le medie imprese con requisiti di eccellenza), l’adozione obbligatoria del Modello organizzativo; • le normative regionali prevedono, in molti casi, che le aziende debbano adottare il Modello organizzativo se intendono intrattenere rapporti con la Pubblica Amministrazione; • secondo la giurisprudenza civile il manager è responsabile, nei confronti della società, per la mancata adozione del Modello organizzativo. Rimini, 4 dicembre 2009

10. I requisiti del Modello Il Modello deve: • Prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire; • Individuare le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; • Prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modello; • Introdurre un sistema disciplinare privato idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello. Rimini, 4 dicembre 2009

11. - Identificazione e Valutazione dei Rischi - Definizione del Sistema di Controllo - Predisposizione del Modello - Verifica periodica e revisione Analisi del contesto aziendale per evidenziare dove (in quale area/settore di attività) e secondo quali modalità si possono verificare dei rischi-reato ai sensi del Decreto. Valutazione dei rischi sulla base delle probabilità di accadimento al fine di individuare eventuali carenze nei controlli esistenti. Elaborazione di una mappa documentata delle potenziali modalità attuative degli illeciti nelle aree a rischio individuate Introduzione e coordinamento del sistema dei controlli del rischio-reato, quali: codice etico, procedure manuali e informatiche, sistema di deleghe e di poteri aziendali che assicuri una chiara e trasparente rappresentazione del processo aziendale di formazione e di attuazione delle decisioni, segregazione delle funzioni. Predisposizione della Parte Generale e delle singole Parti Speciali del Modello relative alle aree a rischio reato. Identificazione di un Organismo di Vigilanza dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo sull’efficace funzionamento del Modello L’elaborazione del Modello Rimini, 4 dicembre 2009

12. Protocolli Protocollo relativo ai rapporti con la P.A. Protocollo relativo ai rapporti con il Collegio sindacale e/o la Società di revisione Protocollo relativo alla circolazione, monitoraggio e comunicazione delle informazioni riservate Protocollo di verifica agli adempimenti in materia di sicurezza sul lavoro Protocollo relativo ai rapporti finanziari e societari con soggetti terzi Regolamento sull’utilizzo degli strumenti informatici Rischio-reato Reati nei rapporti con la P.A. (corruzione, truffa ai danni dello Stato, etc.) Reati societari Abusi di mercato (insider trading, manipolazione del mercato) Omicidio colposo e lesioni colpose derivanti da infortuni sul lavoro Ricettazione, riciclaggio, reimpiego di denaro di provenienza illecita Reati informatici, reati contro la persona I protocolli interni Rimini, 4 dicembre 2009

13. Funzioni e poteri dell’Odv a) vigilare che i Destinatari del Modello, appositamente individuati in base alle diverse fattispecie di reato, osservino le prescrizioni in esso contenute (funzione ispettiva); b) verificare i risultati raggiunti dall’applicazione del Modello in ordine alla prevenzione di reati e valutare la necessità o semplicemente l’opportunità di adeguare il Modello a norme sopravvenute ovvero alle nuove esigenze aziendali (funzione preventiva). c) In sintesi: costante vigilanza in merito al recepimento, all’attuazione e all’adeguatezza ed efficacia nel tempo del Modello, promuovendo le opportune azioni correttive. Rimini, 4 dicembre 2009

14. Segue: funzioni e poteri dell’Odv. Su di un piano operativo occorre prevedere flussi informativi periodici ed in occasione del verificarsi di specifici rischi-reato: • dall’Odv verso gli organi della società (reporting periodico sui controlli effettuati e da effettuare) • dagli organi societari verso l’Odv in merito all’attuazione del Modello e possibile rischio-reato per l’ente Rimini, 4 dicembre 2009

15. Esemplificazione 1: Procedure e controlli per la prevenzione dei reati di riciclaggio/ricettazione • Elaborazione di principi di comportamento relativi ai rapporti con Soggetti Terzi con i quali vengano conclusi rapporti di natura finanziaria, immobiliare o societaria, nell’ambito di operazioni di investimento o disinvestimento • Individuazione dei soggetti preposti all’effettuazione delle operazioni • Individuazione delle modalità di raccolta delle informazioni relative ai Soggetti Terzi • Valutazione dei profili di rischio dei Soggetti Terzi • Verifiche Odv • Controllo sul rispetto, l’aggiornamento e l’efficacia della procedura interna • Archiviazione dei controlli e delle istruzioni • Esame di eventuali segnalazioni specifiche ed effettuare gli accertamenti ritenuti necessari od opportuni in relazione alle segnalazioni ricevute Rimini, 4 dicembre 2009

16. Esemplificazione 2: i compiti dell’Odv in tema di reati societari/finanziari • monitoraggio sull’efficacia delle procedure interne e delle regole di corporate governance per la prevenzione dei reati di false comunicazioni sociali; • Verifica circa il rispetto del Protocollo relativo alla circolazione, monitoraggio e comunicazione delle informazioni riservate • esame di eventuali segnalazioni provenienti dagli organi di controllo o da qualsiasi dipendente e disposizione degli accertamenti ritenuti necessari od opportuni in conseguenza delle segnalazioni ricevute; • vigilanza sull’effettivo mantenimento da parte del Revisore dell’indipendenza necessaria a garantire il reale controllo sui documenti predisposti dalla Società. Rimini, 4 dicembre 2009

17. Segue: rapporti con il Collegio Sindacale • Rapporti di natura informativo-conoscitiva “bidirezionale” • Il Collegio Sindacale è chiamato a fornire assicurazione ai soci e al mercato sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società • Interlocutore principe dell’Odv Rimini, 4 dicembre 2009

18. Professionalità Autonomia Indipendenza I membri dell’Organismo possono essere nominati sia tra soggetti esterni sia tra soggetti interni alla Società. I membri dell’Organismo non sono soggetti, in tale qualità e nell’ambito dello svolgimento della propria funzione, al potere gerarchico e disciplinare di alcun organo o funzione societaria Nessun membro dell’Odv può ricoprire incarichi di gestione o esecutivi L’Organismo deve avere a propria disposizione una dotazione di risorse finanziarie, proposta dall'Organismo stesso, della quale l'Organismo potrà disporre per ogni esigenza necessaria al corretto svolgimento delle sue funzioni I requisiti dei membri dell’OdvLe previsioni del Regolamento di funzionamento Rimini, 4 dicembre 2009

19. I componenti dell’Odv • Le Linee Guida delle associazioni di categoria rinunciano a fornire un’indicazione univoca • da un lato suggerito di integrare i poteri e le competenze di funzioni già esistenti (quali, in particolare, l’internal audit, l’audit commitee ed il collegio sindacale; cfr. Position paper, 37, dell’Associazione Italiana Internal Auditors); • dall’altro, di creare all’interno dell’ente una struttura specifica. Es. Linee guida ABI: prevedere professionalitàinterne alla banca (come legali, esperti contabili, di gestione del personale, di controllo interno, nonchè, ad esempio, un membro del collegio sindacale) che esterna ad essa (consulenti, esperti di revisione, etc.) con la presenza di uno o piùamministratori non esecutivi (o indipendenti) che diano garanzia di effettività sul controllo dell’alta amministrazione e omogeneità di indirizzo. • La creazione di un organismo ad hoc è la soluzione più seguita nella prassi • Non è coerente identificare tout court l’Odv con il Collegio sindacale, sprovvisto di quei poteri autonomi di iniziativa e di controllo cui fa riferimento il decreto 231 • Per le piccole imprese i compiti di controllo e vigilanza possono essere svolti direttamente dall’organo dirigente Rimini, 4 dicembre 2009

20. Segue: la composizione dell’Odv secondo la giurisprudenza “appare auspicabile che si tratti di un organismo di vigilanza formato da soggetti non appartenenti agli organi sociali, soggetti da individuare eventualmente ma non necessariamente, anche in collaboratori esterni, forniti della necessaria professionalità […] Indubbio che per enti di dimensioni medio-grandi la forma collegiale si impone, così come si impone una continuità di azione, ovverosia un impegno esclusivo sull'attività di vigilanza relativa alla concreta attuazione del modello” (Trib. Roma, 4.4.2003) Rimini, 4 dicembre 2009

21. La presenza di organi sociali nell’Odv • Secondo alcune pronunce giurisprudenziali e posizioni dottrinali è auspicabile che i componenti dell’Odv non appartengano ad organi sociali(consiglieri, sindaci) • Tuttavia la presenza, ad es. di un amministratore indipendente, può essere accrescere la capacità di conoscere ed accedere alle attività della società Rimini, 4 dicembre 2009

22. I consulenti esterni • Non è necessario che all’interno dell’Odv siano presenti soggetti esperti di tutti gli illeciti di cui al d.lgs 231/2001 (sicurezza sul lavoro, riciclaggio, reati scoietari, etc.); • L’Odv è un soggetto preposto alla “gestione del rischio” e non un organo puramente “tecnico”, sommatoria di competenze specifiche Rimini, 4 dicembre 2009

23. L’Odv nei gruppi societari • La presenza di un gruppo societario non fa venir meno l’onere della singola impresa (controllata o collegata) di dotarsi di un autonomo sistema di prevenzione del rischio di reato ritagliato sulle peculiarità dell’impresa stessa. • Tuttavia, l’adozione di un organismo di vigilanza presso la società madre faciliterà la mutuazione, da parte delle aziende controllate, di omologhe strutture di gestione e controllo: i singoli organismi di vigilanza, nomiati all’interno di ciascuna di esse, potranno talvolta assumere sagome semplificate e, nei contesti meno complessi, addirittura unipersonali (cfr. Bartolomucci 2008 , 144). • Per le piccole imprese i compiti di controllo e vigilanza possono essere svolti direttamente dall’organo dirigente; al contempo, tuttavia, si rileva che, se si tratta di imprese di piccole dimensioni facenti capo ad una società capogruppo, sarà necessario prevedere uno specifico obbligo della società controllata di informare tempestivamente l’organo (della società capogruppo) preposto al controllo delle vicende rilevanti (T. Roma, 4-4-2003, cit., 2803). Rimini, 4 dicembre 2009

24. La responsabilità penale dei membri dell’Odv • l’obbligo gravante sull’organismo di controllo è un obbligo di sorveglianza (relativo, cioè, alla funzionalità del modello) che non comporta un obbligo impeditivo dell’evento, ovverosia, il reato • Ne consegue che l’organismo in questione è privo di quei poteri di intervento che fondano la posizione di garanzia su cui si basa la responsabilità omissiva di cui all’art. 40, cpv., c.p. • Con particolare riferimento al compito di vigilare sull’osservanza delle disposizioni antiriciclaggio l’art. 55, co. 4 d.lgs. 231/2007 prevde una specifica sanzione per l’omesa segnalazione dell’Odv Rimini, 4 dicembre 2009