Derecho de Participación y Consulta

1. Derecho de Participación y Consulta por Anida Yupari Taller Internacional Industrias Extractivas y Desarrollo Sostenible Organizado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) Arequipa - Perú 11 y 12 de Octubre 2006

2. Contenido1. Líneas generales2. Convenio 169 de la OIT Derecho de Participación y Consulta 3. Banco Mundial: Consulta Previa Libre e Informada 5. Declaración de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas El Consentimiento Previo, Libre e Informado 6. Aproximación a las legislaciones nacionales 7. Normativa Peruana8. Comentarios finales

3. Pueblos índigenas: Descendientes de las personas que habitaban un país o una región geográfica en el momento en que llegaron poblaciones de culturas u orígenes étnicos diferentes. Conservan características sociales, culturales, económicas y políticas que difieren de las existentes en las sociedades dominantes en las que viven 300 millones de personas en más de 70 países % de la población indígena en algunos países: México 14%, Ecuador el 29.5%, Perú el 40.8%, en Guatemala cerca del 43.8%, en Bolivia el 56.8%. Líneas generales

4. El Convenio sobre la Diversidad Biológica, (1992) se refiere indistintamente a los pueblos indígenas y las comunidades locales, sin hacer un distinción entre ambas categorías. Los pueblos indígenas reclaman derechos que no son normalmente reclamados por las comunidades no-indigenas, eston son Ejercicio del derecho a la libre determinación, Propiedad colectiva de sus tierras y territorios Control de los recursos existentes en sus tierras y territorios, Ejercicio del derecho consuetudinario de acuerdo a sus propias practicas sociales y culturales, Representatividad propia.

5. Protección de los Derechos Humanos Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, Convención sobre los Derechos del Niño, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Protocolo de San Salvador

6. Las actividades económicas deben ser desarrolladas en concordancia con los estándares establecidos por los principios y normas de derechos humanos. Los derechos humanos y el desarrollo sostenible son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente.

7. Crea obligaciones jurídicas para los Estados que lo han ratificado. Establece normas mínimas en relación con los derechos civiles, políticos, sociales y económicos de los pueblos indígenas y tribales. Las normas contenidas en el Convenio establecen un marco básico para la protección de los pueblos indígenas y tribales en armonía con el derecho internacional. Convenio (Nº 169) sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (OIT)

8. Aplicación: A los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial. Comunidades de la Costa y Sierra?

9. A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece al país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales económicas, culturales y políticas o parte de ellas. Comunidades locales de la Costa?

10. Normas básicas: El Convenio parte del principio de que se han de respetar las culturas e instituciones de los pueblos indígenas y tribales y se da por supuesto su derecho a seguir existiendo en el seno de sus sociedades nacionales, a establecer sus propias instituciones y a determinar el rumbo de su propio desarrollo.

11. Artículo 6: prescribe, entre otras disposiciones, que los Estados que lo ratifiquen consultarán a los pueblos indígenas y tribales, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, y se dispone que los Estados establecerán los medios a través de los cuales los pueblos interesados podrán desarrollar sus propias instituciones.

12. Artículo 7: enuncia, entre otros, el derecho de los pueblos indígenas y tribales a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo y a controlar su propio desarrollo económico, social y cultural y se establece la obligación para los Estados que lo ratifiquen de tomar medidas para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios habitados por dichos pueblos.

13. Tierras y territorios: Artículo 13:los gobiernos respetarán la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios que ocupan. Tierras => Comunidades Nativas y Comunidades Campesinas Territorios => Estados

14. Artículo 14: los Estados que ratifiquen el Convenio reconocerán a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmenteocupany los Estados instituirán procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para resolver las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos indígenas y tribales.

15. Sistema de Derecho Anglosajón Romano – Español: países de América Latina como Perú.

16. Articulo 15: En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en su tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

17. Implementación de procedimientos de consulta por parte del Estado. El Convenio no hace referencia alguna a que la consulta sea de naturaleza vinculante o que lleve implícito el derecho a veto. Criterios para la realización de programas y proyectos que incluyan estándares de respeto a los derechos humanos de las poblaciones indígenas Legislación Colombiana

18. Banco Mundial: Proceso de consulta previa libre e informado Directriz Operacional y la Norma de Procedimiento sobre Poblaciones Indígenas (OP/BP 4.10) fue aprobada el 10/May/2005. Sustituye la política previa (OD 4.20, Poblaciones Indígenas. Mantiene las exigencias de anteriores políticas del Banco con respecto a las poblaciones indígenas en cuyas tierras se desarrollen proyectos financiados por el Banco, pero además recoge otras medidas dirigidas a evitar impactos adversos sobre los pueblos indígenas, y también asigna mayor importancia a la generación de beneficios tangibles para estas poblaciones.

19. Otorga mayor participación a las poblaciones indígenas que puedan ser afectadas por cualquier proyecto y para ello institucionaliza la realización de un proceso de consulta previa libre e informada. Bajos estos criterios el Banco solamente debería financiar proyectos que impliquen la realización de dicha consulta previa, y siempre y cuando la consulta demuestre que la comunidad involucrada respalda ampliamente el proyecto. En ausencia de este respaldo, el Banco no acepta por ejemplo la reubicación física de poblaciones indígenas.

20. El 29 de Junio del presente año el recientemente creado Consejo de Derechos Humanos de la ONU, aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Se espera que la Declaración sea aprobada por la Asamblea General de la ONU en su sesión ordinaria del presente año. A diferencia del Convenio 169, la Declaración es un instrumento jurídico de carácter no vinculante. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

21. Uno de los contenidos centrales de esta Declaración es el reconocimiento del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, que hasta la fecha no había sido expresamente reconocido a en el ámbito de la ONU. Y como una manifestación del reconocimiento de la libre determinación se reconoce también el derecho a la autonomía de las poblaciones indígenas en asuntos internos. => Soberanía de los Estados?

22. Además de señalar también que los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que “poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como a los que hayan adquirido de otra forma”, reconoce su derecho a “poseer, utilizar, desarrollar y controlar” dichas tierras, territorios y recursos. “Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos”, y que para ello “respetarán debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas”. (Art. 26)

23. La Declaración es el único instrumento internacional que reconoce explícitamente el Principio del Consentimiento Previo Libre e Informado en relación a las medidas que adopten los Estados y que afecten a los pueblos indígenas, … “los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas para obtener su consentimiento previo, libre e informado antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten”. (Art. 20) Consentimiento Previo, Libre e Informado

24. El PCPLI en Otros Instrumentos El principio del CPLI es reconocido como tal en el Convenio 169 en los casos relacionados a traslado y reubicación de poblaciones indígenas de sus tierras. Cuando excepcionalmente el traslado y reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. (Art. 16.2)

25. Existe también jurisprudencia y doctrina en el seno de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos desde 1984 que sustenta la necesidad de poner en practica este principio en casos relacionados con el traslado de poblaciones indígenas Ciertas disposiciones de la Resolución del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre Pueblos Indígenas en el Marco de la Cooperación para el Desarrollo de la Comunidad y sus Estados Miembros, (1998), es también interpretado como un reconocimiento implícito del Principio del CPLI.

26. Australia Nueva Zelanda Filipinas Colombia Venezuela Aproximación a las legislaciones nacionales

27. Ley General del ambiente (Ley 28611) Ley orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, (Ley Nº 26821) Ley de Áreas Naturales Protegidas (Ley 26834) Reglamento de Consulta y participación Ciudadana en el Procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía y Minas. (Resolución Ministerial Nº 596-2002-ED/DM) Establecimiento del compromiso previo como requisito para el desarrollo de actividades mineras, (D.S. 042-2003-EM). Normativa Peruana