LA ARTICULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

1. LA ARTICULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Dr. Alberto Retamozo Linaresalretamozo@hotmail.com

2. EL ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS • Tienen su origen en el Derecho Natural y en la idea de otorgar validez al orden y al Derecho

3. LOS PRINCIPIOS EN LA DOCTRINA LOS PRINCIPIOS EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN Y EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL

4. PRINCIPIOS DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

5. Principio de Libre Concurrencia

6. Principio de Publicidad

7. Principio de Igualdad o de trato igualitario. Derechos del Postor

9. Principio de Transparencia

10. PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS

11. Principio lex inter partes

12. Principio de continuidad

13. Sólo cabe como excepción el caso fortuito o la fuerza mayor, no siendo viable la excepción del contrato no cumplido.

14. Principio de la mutabilidad. Doble vertiente

15. Principio de:Administración - PoderContratista - Colaborador • Permite a la Administración, en atención de la consecución del fin público, no despojarse de sus prerrogativas que para la tutela del interés público (“cláusulas exorbitantes”)

16. Principio de equivalencia de las prestaciones o de equilibrio financieroEl equilibrio financiero puede afectarse por:

17. En tales situaciones el Contratista tiene derecho a que el equilibrio sea restablecido, manteniendo de esta manera la ecuación financiera del contrato.

18. LOS PRINCIPIOS EN LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS NACIONALES. LA ARTICULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES

19. PRINCIPIOS LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL NORMAS DE CONTROL - La Universalidad - El Carácter Integral - La Autonomía Funcional - El Carácter Permanente - El Carácter Técnico y Especializado - La Legalidad - El Debido Proceso - La Eficiencia, Eficacia y Economía - La Oportunidad - La Objetividad - La Materialidad - El Carácter Selectivo - La Presunción de Licitud - El Acceso a la Información - La Reserva - La Continuidad de las Actividades - La Publicidad - La Participación Ciudadana - La Flexibilidad - Principio de Moralidad - Principio de Libre Competencia - Principio de Imparcialidad - Principio de Eficiencia - Principio de Transparencia - Principio de Economía - Principio de Vigencia Tecnológica - Principio de Trato Justo e Igualitario -Principio de Promoción del Desarrollo Humano -Principio de Publicidad - Principio de Equidad - Principio de Sostenibilidad Ambiental - Principio de Legalidad - Principio del Debido Procedimiento - Principio de Impulso de Oficio - Principio de Razonabilidad - Principio de Imparcialidad - Principio de Informalismo - Principio de Presunción de Veracidad - Principio de Conducta Procedimental - Principio de Celeridad - Principio de Eficacia - Principio de Verdad Material - Principio de Participación - Principio de Simplicidad - Principio de Predictibilidad - Principio de Privilegio de Controles Posteriores

20. Principios de la LPAG

21. Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. FINALIDAD DE LOS PRINCIPIOS • Los Principios sirven “de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo”

22. PRINCIPIO DE LEGALIDAD • Establece la obligatoriedad por parte de los funcionarios y servidores públicos del cumplimiento de la Constitución y las leyes según las facultades de cada quien. • Los ps y los subsiguientes contratos deben cumplir con la legalidad vigente.

23. Resolución N° 2227-2007-TC-S4 • Las Bases “no pueden incluir requisitos y/o condiciones ilegales o violatorias de disposiciones normativas, por cuanto la actuación estatal debe regirse por el respeto al principio de legalidad”.

24. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD • Las decisiones que adopte la Administración respecto de los administrados deben darse en el marco de la facultad atribuida y en atención a la proporcionalidad entre los medios a emplear y los fines a tutelar.

25. PS: en los casos de aplicación de sanciones o declaratoria de nulidad Resolución Nº 1211/2007.TC-S1. “sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales de derecho administrativo y del derecho Común. Es virtud de ello, el Tribunal tiene la potestad de apelar a los principios generales, como son, entre otros, el principio de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de que se interpreten en su cabal sentido las regulaciones contenidas en las Bases Administrativas”.

26. PRINCIPIO DE INFORMALISMO • La Administración se obliga a interpretar las normas en forma favorable a la admisión y decisión final de la pretensión de los administrados. • En ps este principio se aplicaría respecto de la admisión de la propuesta del postor

27. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD • La Administración se encuentra obligada a brindar un trato igualitario a los administrados. • Resolución N° 1952-2007-TC-S1: «… los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y su Reglamento, así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas».

28. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD • La Administración se encuentra obligada a creer en lo afirmado, mediante Declaración Jurada, por el Administrado, admitiéndose prueba en contrario. • Esta presunción dinamiza el trabajo del Comité Especial, pero recarga el de la Administración por cuanto es ella la llamada a verificar la documentación.

29. PRINCIPIO DE PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES • Control interno a fin de detectar presuntas vulneraciones al Principio de Presunción de Veracidad.

30. PRINCIPIO DE EFICACIA • Ante los formalismo se debe hacer prevalecer la finalidad del acto. • En las contrataciones del Estado se vincula a la conservación del acto. • Este principio que se articula al accionar del Sistema Nacional de Control.

31. Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República

34. PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD • “al realizarse el control, ha de otorgarse prioridad al logro de las metas propuestas, respecto de aquellos formalismos cuya omisión no incida en la validez de la operación objeto de la verificación, ni determinen aspectos relevantes en la decisión final”, • Disposición concordante con el Principio de Eficacia de la LPAG.

35. LOS PRINCIPIOS DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO. DECRETO LEGISLATIVO N° 1017

36. Los principios son de índole procedimental • Contribuyen a resolver incertidumbres en los ps y a asegurar en estos el cumplimiento de las garantías constitucionales.

37. Sirven “de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la LCE y el RLCE y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones” • Devienen en límites a la Potestad Discrecional.

38. OBJETO DE LOS PRINCIPIOS

39. Modificación sustancial y preocupante LEGISLACIÓN DEROGADA • Establecía que el objeto de los principios era garantizar que el Sector Público “obtenga bienes y servicios de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados” • Desde esta perspectiva en las contrataciones públicas las entidades públicas debían privilegiar la calidad.

40. LA NUEVA NORMATIVA • Se ha invertido la prelación. • El Artículo 2° de la LCE determina que la norma tiene por objeto “establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4º de la presente norma”.

41. PRINCIPIOS DE LA NORMATIVA DEROGADA QUE SE MANTIENEN VIGENTES

42. PRINCIPIO DE MORALIDAD

43. PRINCIPIO DE MORALIDAD “Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad”. 

44. 5 Reglas 1. Honradez “el servidor público no deberá utilizar su cargo público para obtener algún provecho o ventaja personal o a favor de terceros. Tampoco deberá buscar o aceptar compensaciones o prestaciones de cualquier persona u organización que puedan comprometer su desempeño como servidor público”

45. 2. Veracidad “posibilita la decisión válida como derecho fundamental de toda persona”; 3. Intangibilidad Implica que los procesos de contratación, así como los contratos que de ellos emergen, no pueden, ni deben, ser tocados o modificados;

46. 4. Justicia. Se refiere a una justicia en particular, la Administrativa, y comprende a las instituciones y procedimientos creados para resolver las controversias que puedan surgir donde los privilegios de la 5. Probidad, vinculada a la honradez.

47. PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA

48. PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA • Economía Política y Derecho Administrativo • Libertad que existe entre los distintos postores para competir entre ellos a efectos de ganar el PS en el que participan. • No cabe restricción alguna, más allá de las señaladas por Ley expresa.

49. LIBRE COMPETENCIA Y MERCADO • La oferta y la demanda se convierten en los reguladores. • Finalidad “proteger los intereses económicos de la Administración, suscitando (…) la máxima competencia posible y garantizar la libertad de acceso a la contratación” (García de Enterría).

50. LIBRE COMPETENCIA En los distintos PS se incluirán “regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e impersonal e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales”.