Constant De KONINCK Actualia overheids-opdrachten 2014

1. Constant De KONINCKActualiaoverheids-opdrachten 2014 VVSG, Leuven en Gent, 8 en 20 mei 2014

2. Inhoud uiteenzetting • Nieuwe Europese drempelbedragen periode 2014/2015 • Wijzigingen aan uitvoeringsbesluiten ten gevolge van reparatie-KB van 7 februari 2014 (BS 21 februari 2014) • (Voorgenomen) wijzigingen aan KB AUR van 14 januari 2013 – Overzicht van de te verwachten aanpassingen zoals blijkend uit meest recente ontwerp van reparatie-KB • Nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijnen gepubliceerd • Enkele knelpunten bij de uitvoering van overheids-opdrachten

3. 1. Nieuwe Europese drempel-bedragen voor 2014-2015 (MB van 18 DECEMBER 2013 – BS van 23 december 2013)

4. Bedragenworden met 3 tot 3,7% verhoogd • KB KlassiekeSectoren • 130 000 EUR wordt 134 000 EUR; • 200 000 EUR wordt 207 000 EUR; • 5 000 000 EUR wordt 5 186 000 EUR. • KB Speciale Sectoren • 400 000 EUR wordt 414 000 EUR; • 5 000 000 EUR wordt 5 186 000 EUR.

5. 2. Reparatie-KB van 7 februari 2014 (BS 21 februari 2013) Overzicht van Belangrijkste wijzigingen

6. Brengt inzonderheid wijzigingen aan in ‘Plaatsings’-KB’s • KB 15 juli 2011 (klassieke sectoren) • KB 16 juli 2012 (speciale sectoren-publiek) • KB 23 januari 2012 (opdrachten op defensie en veiligheidsgebied) • KB 24 juni 2013 (speciale sectoren-privé) • Belangrijkste wijzigingen? • Herwerking van de bepalingen inzake het beroep op (de draagkracht van) onderaannemers en andere entiteiten; • Verplichte toepassing van rechtsfiguur van impliciete verklaring op erewoord bij éénstapsprocedures; • Verificatie van de naleving van de fiscale verplichtingen; • Regelmatigheid van offertes; • Vervanging van de bijlagen (inz. modellen van aankondiging).

7. Beroep op draagkracht andere entiteiten in kader kwalitatieve selectie

8. Verduidelijking aangebracht door het Reparatie-KB • Wanneer de kandidaat of de inschrijver een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten en die draagkracht bepalend is voor zijn selectie, vermeldt de kandidaat, resp. de inschrijver steeds (1) voor welk gedeelte hij een beroep doet op die draagkracht en (2) welke andere entiteiten hij voorstelt: • in zijn offerte ingeval de procedure slechts één fase met de indiening van offertes omvat; • zowel in zijn aanvraag tot deelneming als in zijn offerte ingeval de procedure een eerste fase met de indiening van aanvragen tot deelneming omvat. • In dit geval verifieert de aanbestedende overheid in de tweede fase of de vermeldingen in de offerte van de inschrijver overeenstemmen met de vermeldingen in zijn aanvraag tot deelneming, die in de eerste fase tot zijn selectie hebben geleid.

9. Slechts één offerte per inschrijver

10. Verduidelijking aangebracht door Reparatie-KB • Principiële bepaling van artikel 54, § 2, eerste lid, dat een inschrijver slechts één offerte per opdracht mag indienen (behalve in geval van eventuele varianten en bij concurrentiedialoog) • Verduidelijking aangebracht door Reparatie-KB dat elke deelnemer aan een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid (inz. THV) als een inschrijver wordt beschouwd. • Bedoeling: vermijden dan een onderneming voor eenzelfde opdracht • een offerte in eigen naam zou indienen en tegelijk nog een andere offerte mede in naam van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid waarin zij participeert, of • een offerte zou indienen als lid van een combinatie en nog een tweede offerte als lid van een andere combinatie.

11. Impliciete verklaring op erewoord

12. Reparatie-KB zorgt voor verplichte toepassing van impliciete verklaring op erewoord • Rechtsfiguur gesitueerd in kader onderzoek toegangsrecht • Bevindt de deelnemer aan een overheidsopdracht zich niet in een geval van uitsluiting • Volgens de vroegere bepaling van artikel 61, § 4, kwam het aan de aanbestedende overheden toe om, geval per geval, te oordelen of ze toepassing maken van het principe van de verklaring op erewoord, • zij het in expliciete vorm (middels het verzoek tot bijvoeging van een formele verklaring), • zij het in impliciete vorm (waarbij het loutere feit van het indienen van de aanvraag tot deelneming of de offerte meteen de verklaring vormt).

13. Art.61, § 4, KB plaatsing 2011 inhoudelijk gewijzigd door reparatie-KB • Ratio legis • veralgemening van de administratieve vereenvoudigingsmaatregel van de verklaring op erewoord. • met het oog op het verhogen van de toegang van KMO’s tot overheids-opdrachten.

14. In de nieuwe § 4 wordt de toepassing van het principe van de verklaring op erewoord verplicht gemaakt voor alle gunningsprocedures die in één fase verlopen • m.n. bij open procedure, vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking en de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking die in één fase verloopt. • echter enkel voor zover de inlichtingen of documenten waarop de verklaring op erewoord slaat, voor de aanbestedende overheid kosteloos toegankelijk zijn via elektronische middelen als bedoeld in artikel 60, § 1, KB Plaatsing 2011.

15. Gewijzigde regels rond de verificatie naleving fiscale verplichtingen

16. Wijziging art. 63 KB Plaatsing 2011 door Reparatie-KB • Artikel 63 KB Plaatsing 2011 werd gewijzigd om de regels rond de verificatie van de naleving van de fiscale verplichtingen, beter af te stemmen op de inhoud van het attest ‘fiscale schulden’ dat door de FOD Financiën wordt afgeleverd. • Deze informatie kan kosteloos worden geraadpleegd via de elektronische toepassing Telemarc (Digiflow) door de aanbestedende overheden die toegang hebben tot die toepassing.

17. Reeds geruime tijd worden via Telemarc de volgende inlichtingen en documenten ter beschikking gesteld: • het RSZ-attest, • het attest van inschrijving als btw-plichtige, • het attest betreffende de juridische toestand (het attest van niet-faillissement of een gelijkaardige toestand) en • de jaarrekeningen. • Nu wordt deze lijst dus uitgebreid met het attest ‘fiscale schulden’ alsook, voor de opdrachten voor werken, het erkenningsattest.

18. Gewijzigd artikel 63 KB plaatsing 2011 • Concreet wordt in de aangepaste regeling niet langer verwezen naar de ‘beroepsmatige’ fiscale verplichtingen, maar wel naar de naleving van de verplichtingen ten opzichte van de FOD Financiën. Het betreft de belastingen die zijn begrepen in het attest fiscale schulden dat dus kan worden geraadpleegd via Telemarc.

19. Het attest fiscale schulden (door de FOD financiën functioneel omschreven als de ‘fiscale balans’) bevat: • de directe belastingen • de verschillende inkomstenbelastingen (o.a. de personenbelasting en de vennootschapsbelasting) • de voorheffingen (de onroerende voorheffing, de roerende voorheffing en de bedrijfsvoorheffing) • de met de inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen (o.a. de verkeersbelasting op auto-voertuigen en de belasting op inverkeerstelling) • de administratieve boeten; • de BTW en de fiscale boeten

20. Op basis van het bedoelde attest zal dus kunnen worden geverifieerd of de betrokken kandidaat of inschrijver al dan niet opeisbare fiscale schulden ten opzichte van de FOD Financiën heeft die tot zijn uitsluiting kunnen leiden. • In het gewijzigd artikel 63 wordt verder niet langer verwezen naar een attestatie die betrekking zou hebben op ‘de laatst afgelopen fiscale periode’.

21. Anders dan bij het RSZ-attest, dat slaat op het voorlaatste afgelopen kalenderkwartaal (zie artikel 62 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011), worden de fiscale verplichtingen in de fiscale balans immers op een dynamische wijze benaderd, waarbij steeds de actuele toestand wordt weergegeven en er evenmin is voorzien in een geïnformatiseerde archivering van de gegevens.

22. Dit heeft tot gevolg dat de AO de toestand van alle kandidaten en inschrijvers dient te verifiëren binnen de 48 uur na de openingszitting (zo die plaatsvindt), dan wel binnen de 48 uur na het uiterste tijdstip voor het indienen van de aanvragen tot deelneming of de offertes. • Na die termijn is het – gezien de voormelde dynamische benadering – immers onmogelijk om via Telemarc een attest op te vragen dat de fiscale toestand weergeeft op het uiterste tijdstip voor het indienen van de aanvragen tot deelnemen of de offertes.

23. Verdaging openingszitting in geval onbeschikbaarheid aangewende e-procurement-toepassing

24. Het betreft toepassingen waarmee aanvragen tot deelneming en offertes kunnen/moeten worden ingediend met elektronische middelen. • Het valt niet uit te sluiten dat, zoals bij alle ICT-toepassingen, al eens een onbeschikbaarheid optreedt, met het risico dat sommige kandidaten of inschrijvers zouden worden verhinderd hun aanvraag tot deelneming of offerte tijdig in te dienen.

25. Aanpassing door Reparatie-KB • Art. 90 van het KB Plaatsing 2011 wordt door Reparatie-KB dan ook aangevuld met een 3de §, die voorziet in de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om de opening van de aanvragen tot deelneming en/of de offertes te verdagen op voorwaarde: • dat zij vóór de opening kennis heeft gekregen van een opgetreden onbeschikbaarheid van de e-procurementtoepassing, en • zij door minstens één kandidaat/inschrijver ervan op de hoogte is gebracht dat hij door die onbeschikbaarheid zijn aanvraag tot deelneming/offerte niet tijdig dreigt te kunnen indienen.

26. de aanbestedende overheid beschikt hoe dan ook over een appreciatiemarge om die opening al dan niet te verdagen. • Daarbij kan zij zich laten leiden door factoren als de duur van de onbeschikbaarheid, alsook het moment waarop de onbeschikbaarheid optreedt.

27. Verduidelijking/aanscherping voorschriften inzake regelmatigheids-beoordeling van offertes

28. Reparatie-KB vervangt artikel 95 KB Plaatsing 2011 in zijn integraliteit • Het Reparatie-KB vervangt artikel 95 KB Plaatsing 2011 dat betrekking heeft op de regelmatigheid van de offertes bij open of beperkte procedure. • De nieuwe §1 van art. 95 bepaalt nu ook uitdrukkelijk dat bij het regelmatigheidsonderzoek van de offertes zowel de formele als de materiële regelmatigheid wordt onderzocht.

29. Onderscheid tussen formele (vormelijke) en materiële (inhoudelijke) en regelmatigheid • De formele (on)regelmatigheid betreft de vormvan de offerte en de in het kader van de offerte-indiening in acht te nemen procedurele regels. • De materiële (on)regelmatigheid betreft de inhoudvan de offerte en meer bepaald de inhoudelijke conformiteit van de offerte met de voorwaarden opgenomen in de opdrachtdocumenten.

30. Formele (on)regelmatigheid – Nieuw art. 95, § 2 KB Plaatsing • Volgens artikel 95, § 2, KB Plaatsing 2011- zoals gewijzigd door het Reparatie-KB - moet een offerte steeds als formeel onregelmatig worden beschouwd wanneer ze afwijkt van de vormvoorschriften vermeld in navolgende artikelen van het KB Plaatsing 2011 en in de opdrachtdocumenten “in de mate dat die vormvoorschriften essentieel zijn”:

31. art. 6, § 1 (vertrouwelijkheid aanvragen tot deelneming en offertes) • artt. 51, § 2, 52, 54, § 2, 55 (artikelen betrekking hebbende op de indiening van aanvragen tot deelneming en offertes) • artt. 80, 81 en 82 (artikelen betrekking hebbende op de vorm, de inhoud en de ondertekening van offertes) • artt. 90 en 91 (indiening, wijziging en intrekking van offertes)

32. De schending van een essentieel vormvoorschrift leidt tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte en bijgevolg tot de absolute nietigheid ervan • De opdrachtdocumenten kunnen ook een of ander vormvoorschrift als essentieel aanduiden voor het onderzoek van de offerte. • Daarbij kan het eventueel gaan om een technische bijlage die bij de offerte moet worden gevoegd. • Die aard van het vormvoorschrift kan blijken uit de vermelding "op straffe van absolute nietigheid" die de aanbestedende overheid oordeelkundig dient te gebruiken.

33. Buiten het voormelde geval van de bepalingen die onder de vermelding ‘op straffe van nietigheid’ in de opdrachtdocumenten zijn opgenomen, kan niet in algemene en absolute zin worden gesteld welke van de in de voornoemde artikelen alsook de in de opdrachtdocumenten aangeduide vormvoorschriften een essentieel karakter hebben. • Dat zal telkens in concreto dienen te worden beoordeeld op basis van een aantal elementen, die daartoe met name in de rechtspraak van de Raad van State als determinerende criteria naar voor worden geschoven.

34. Materiële (on)regelmatigheid – Nieuw art. 95, § 3 KB Plaatsing • De materiële (on)regelmatigheid betreft de inhoudvan de offerte en meer bepaald de inhoudelijke conformiteit van de offerte met de essentiële voorwaarden en bepalingen opgenomen in de opdrachtdocumenten, en dan inzonderheid het bestek – onder meer deze die betrekking hebben op • de prijs, • de termijnen en • de technische voorwaarden

35. Volgens artikel 95, § 3 KB Plaatsing 2011- zoals gewijzigd door het Reparatie-KB - is een offerte substantieel onregelmatig: 1) als ze afwijkt van de bepalingen van het KB Plaatsing of van de opdrachtdocumenten met betrekking tot (1) prijzen, (2) termijnenen (3) technischespecificaties, => in de mate dat die bepalingen essentieel zijn; 2) en in geval van een abnormale prijs. • In de andere gevallen is een offerte slechts aangetast door een relatieve onregelmatigheid.

36. Nuancering • Opgelet: nagenoeg alle besteksbepalingen kunnen in verband worden gebracht met • de prijzen, • de termijnen en • de technische voorwaarden. • Afwijkingen zullen dus niet noodzakelijkerwijze automatisch de substantiële onregelmatigheid van de offertes tot gevolg hebben. • Doorslaggevend is het antwoord op de vraag of er rekening houdend met de concrete omstandigheden al dan niet sprake is van een essentiële besteksbepaling (cf. nieuw artikel 95, § 3, eerste lid, KB Plaatsing 2011)

37. Gebonden bevoegdheid bij vaststellen van abnormale prijzen • Door Reparatie-KB gewijzigd artikel 95, § 3, KB Plaatsing 2011 bepaalt: “Op materieel vlak is een offerte substantieel onregelmatig […] in geval van een abnormale prijs als bedoeld in de artikelen 21 en 99”. • Bij vaststelling van abnormale prijzen => substantiële onregelmatigheid van offerte • De belangrijke vraag of het nog mogelijk is een offerte te regulariseren wanneer deze een post bevat met een abnormale prijs waarbij deze post slechts een verwaarloosbaar financieel dan wel verwaarloosbaar technisch onderdeel van de offerte uitmaakt, wordt niet eenduidig beantwoord. • Rechtspraak van de Raad van State zal duidelijkheid moeten brengen

38. Nieuwe voorschriften m.b.t. de gunningscriteria in geval van onderhandelingsprocedure (OHP)

39. Verplicht gebruik gunningscriteria beneden Europese aanbestedingsdrempels • Ook bij de OHP is sinds het Reparatie-KB het gebruik van gunningscriteria verplicht bij overheidsopdrachten benedende Europese aanbestedingsdrempels! • Aanvulling van art. 107, eerste lid, KB Plaatsing 2011: “Bij een onderhandelingsprocedure wordt de opdracht gegund, hetzij aan de inschrijver die de laagste offerte heeft ingediend, hetzij aan de inschrijver die de offerte heeft ingediend die de economisch voordeligste is vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheid, rekening houdend met de gunningscriteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht en een objectieve vergelijking van de offertes mogelijk maken op basis van een waardeoordeel”.

40. Uitzonderingen • Vereiste van gunningscriteria echter niet van toepassing in volgende gevallen: • wanneer het gaat om niet-prioritaire diensten (opgesomd in bijlage II, B, OO-Wet 2006) • de diverse gevallen van OHP zonder bekendmaking (OHPZB) waarvoor slechts één opdrachtnemer kan worden geraadpleegd. • opdrachten geplaatst middels de OHPZB waarvan de waarde ≤ 85.000 euro. • nieuw geval opgenomen in Reparatie-KB • opdrachten geplaatst middels de OHPZB in de gevallen van dringende spoed wegens onvoorzienbare omstandigheden niet te wijten aan de AO. • nieuw geval opgenomen in Reparatie-KB

41. Wijziging bijlagen KB Plaatsing 2011

42. Wijziging Bijlage 1 • Bijlage 1 van het KB Plaatsing 2011 bevat een niet-limitatieve lijst van publiekrechtelijke instellingen onderworpen aan OO-Wet van 15 juni 2006 en zijn uitvoeringsbesluiten. • Deze bijlage zal worden aangepast door het Reparatie-KB. • Meer bepaald werden verschillende beroepsorganisaties uit de lijst weggelaten: • de Orde van Architecten • de Orde van Apothekers • de Orde van Geneesheren • de Orde van Dierenartsen • de Nationale Kamer van Notarissen • de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders • de Orde van Vlaamse Balies • de ‘Ordre des Barreauxfrancophones et germanophone de Belgique.

43. Reden schrapping beroepsorganisaties? • Verslag aan de Koning bij Reparatie-KB: “Gezien het uiteenlopende karakter van de voormelde personen en de geringe rechtspraak die over deze toepassingskwestie bestaat en die bovendien nog volop in ontwikkeling is, heeft de Commissie voor de overheidsopdrachten geoordeeld dat de vraag of de bedoelde personen aan de definitie van aanbestedende overheid – lees: aan de criteria van artikel 2, 1°, d, van de wet van 15 juni 2006 - beantwoorden, heden moeilijk in absolute zin kan worden beantwoord en dus steeds per geval per geval moet worden beoordeeld. Daarom werd ingestemd met het verzoek van de voormelde personen tot weglating uit de lijst van bijlage 1.” • Consequentie weglating?

44. Wijziging modelformulieren • Andere bijlagen bevatten voornamelijk modelformulieren voor de aankondiging van overheidsopdrachten • Deze modelformulieren werden inmiddels vervangen door nieuwe modellen opgenomen in het Reparatie-KB van 7 februari 2014. • Gevolg van nieuwe modellen opgenomen in de verordening(EU) nr. 842/2011 van de EuropeseCommissie van 19 augustus 2011 totvaststelling van standaardformulierenvoor de aankondiging van overheidsopdrachten.

45. 3. Belangrijkste wijzigingen aan KB AUR van 14 januari 2013 (op grond van laatste versie ontwerp-KB)

46. Aanpassing opsomming in artikel 9 KB AUR 2013 • Aanpassing opsomming in artikel 9 KB AUR 2013 van de gevallen (artikelen) van dit KB waarvan: • ofwel niet mag worden afgeweken; • ofwel enkel mag worden afgeweken voor zover: • de bijzondere eisen van de opdracht een afwijking noodzakelijk maken; • de bepalingen waarvan wordt afgeweken vooraan in het bestek zijn vermeld; • en – voor de specifiek door artikel 9, § 2 (m.b.t. verificatie en betaling) en § 4, tweede lid opgesomde gevallen/artikelen – de afwijking uitdrukkelijk wordt gemotiveerd in het bestek.

47. Aanpassing betalingsvoorschriften • Waarom? • Verslag aan de Koning: “Met het oog op een betere coherentie en afstemming van de betalingsregels op de tekst van RL 2011/7/EU betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties, alsook op de praktijk van de overheidsopdrachten”. • De verificatietermijn van 30 dagen is de regel; tenzij het bestek vermeldt dat er geen verificatie is voorzien.

48. Bij leveringsopdrachten is de verificatietermijn 60 dagen wanneer de opdrachtdocumenten bepalen dat de opleveringsverrichtingen de tussenkomst van een laboratorium vereisen. => vereist een uitdrukkelijke motivering in deze zin. • Bij overschrijding van de verificatietermijn wordt deze overschrijding in mindering genomen op de betalingstermijn. • Bijv. verificatie loopt uit tot 40 dagen => dan wordt de betalingstermijn ingekort met 10 dagen tot 20 dagen. • Verwijlinteresten worden berekend op verschuldigde bedragen exclusief btw.

49. Betalingstermijn vangt aan op datum beëindigen verificatie (weliswaar voor zover de AO tegelijkertijd over een regelmatig opgestelde factuur alsook over de andere eventueel vereiste documenten beschikt) • Bijv. verificatie is afgerond op de 18de dag van de verificatietermijn, dan begint de 30-daagse betalingstermijn te lopen vanaf de 19de dag en niet vanaf de 30ste dag van de verificatietermijn. • Ter herinnering: voor opdrachten geplaatst door AO die gezondheidszorg verstrekken, welke AO specifiek voor dat doel zijn erkend en voor zover het W/L/D betreft die verbonden zijn aan die specifieke activiteit => betalingstermijn = 60 dagen

50. De in het KB AUR 2013 opgenomen (verificatie- en) betalingsvoorschriften zijn ook van toepassing op de betalingen in uitvoering van lopende overheidsopdrachten geplaatst vóór 1 juli 2013 twee jaar te rekenen vanaf die datum. • Ratio legis te lezen in Verslag aan de Koning: “De bedoeling is uiteraard te vermijden dat de vroegere betalingsregels onbeperkt in de tijd zouden blijven gelden voor overheidsopdrachten geplaatst vóór 1 juli 2013.” • In concreto: een overheidsopdracht gesloten op 1 maart 2013 is nog lopende na 1 juli 2015: de betalingen vanaf 1 juli 2015 worden geregeld door de voorschriften van het KB AUR 2013