INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - I 1º SEMESTRE 2013.1

1. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - I 1º SEMESTRE 2013.1 Profa. Bianca Santos

2. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO • EPISTEMOLOGIA JURÍDICA • Estudo do conhecimento. Teoria, ramo da Filosofia que tem por objeto estudar as origens, a estrutura, o método e a validade do conhecimento. • Epistemologia jurídica: estudo dos fatos que dão origem ao direito, as diversas formas de se analisar o Direito. Reflexão e estudo crítico da Ciência do Direito. • Filosofia do Direito: trata dos entraves da ciência do direito, buscando dissolvê-los, delimitando o sentido de “ciência”, a especificidade de seu objeto e do método jurídico. Objetivando distinguir a ciência do direito das demais. • ESCOLAS JURÍDICAS OU TEORIAS EPISTEMOLÓGICO-JURÍDICAS • Grupo de autores que compartilha determinada visão sobre a função do Direito, sobre os critérios de validade e as regras de interpretação das normas jurídicas e os conteúdos que deveriam ser debatidos pela Ciência Jurídica. • Cada escola oferece uma resposta diferente a algumas questões : “o que é?”, “como funciona” e “como deveria ser configurado direito”.

3. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO • DIREITO NATURAL (JUSNATURALISMO) • Sendo o Direito Positivo uma expressão da vontade do Estado, pode servir à causa do gênero humano, como também pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento do ser humano. • A idéia do Direito Natural, ao questionar o Direito Positivo vigente repousa na busca do homem o seu próprio sentimento de justiça e de acordo com a sua visão sobre a ordem natural das coisas  a legitimidade das normas que lhe são impostas. • Segundo esta corrente do pensamento jurídico uma lei para ser lei deve estar de acordo com a justiça. Sendo justo, para os jusnaturalistas, tudo que existe em termos de ideal do bem comum; • Todas as correntes jusnaturalistas partem do pressuposto de que existe uma verdadeira identidade entre Direito e Justiça; • - Ao se indagar se uma norma é justa ou injusta, equivale indagar se a norma é apta a produzir valores que historicamente imprimiram realizações a determinados ordenamentos jurídicos;

4. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO • DIREITO NATURAL (JUSNATURALISMO) • Deve-se comparar o que existe no mundo real e no mundo ideal, para saber se a norma é justa ou injusta. Assim se uma lei nega a vontade da justiça, deve ser afastado o seu caráter jurídico. Ex.: uma lei que nega direitos às pessoas; • Pensamento dividido entre as diversas vertentes: ponto comum  a convicção de que, além do Direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo. • Atualmente, o jusnaturalismo concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. • Enquanto o jusnaturalismo preconizava uma outra ordem jurídica além da estabelecida pelo Estado, o positivismo reconhecia como Direito apenas o positivo. • “A mensagem que o positivismo trazia para a ciência, de se valorizarem apenas os fatos concretos, a realidade observável e a conseqüente rejeição de todos elementos abstratos, encontrou receptividade entre os juristas e filósofos do Direito, incompatibilizados com o abstracionismo e a metafísica da Escola do Direito Natural.” [Paulo Nader].

5. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO • DIREITO NATURAL (JUSNATURALISMO) • Direito ideal – modelo para o legislador. • Distinção entre as correntes: origem do Direito natural = natureza cósmica, vontade divina ou na razão humana. • Grécia Antiga , Santo Agostinho, Idade Média e Racionalismo/Iluminismo. • Direito Natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza, ou seja, as propriedades que compõem o ser, e o define o fim a que este tende a realizar. • Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva, com inteligência, o seu papel na ordem geral das coisas, é indispensável que a sociedade se organize com mecanismos de proteção à natureza humana. Esta se revela, assim, como a grande condicionante do Direito Positivo.

6. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO • DIREITO NATURAL (JUSNATURALISMO) • O adjetivo natural, agregado à palavra direito, indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo espontâneo, revelado pela própria natureza [PAULO NADER]. • Do Direito Natural originam-se os princípios gerais do Direito, comuns a todos os ordenamentos jurídicos, como o direito à liberdade; ao alimento; ao vestuário; à moradia; à constituição de família; à honra. • Destinatário do Direito Natural: o legislador deve ser, ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Para que as leis e os códigos justos - indispensável que se apóiem nos princípios do Direito Natural. • Legislador desvinculado da ordem natural  ordem jurídica ilegítima. O divórcio entre o Direito Positivo e o Natural cria as chamadas leis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido. • - Características do direito Natural: eterno, universal e imutável.

7. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO • DIREITO NATURAL: • Direitos Humanos: conjunto de normas e princípios enunciados sob a forma de declarações, por organismos internacionais, dentro do propósito de despertar consciência dos povos e governantes quanto à necessidade de esses se organizarem internamente a partir da preservação dos valores fundamentais de garantia e proteção ao homem. • Direitos do Homem X Direito Natural: o último pesquisa a natureza humana e dela extrai os princípios modelares do Direito Positivo, os primeiros se afastam do Direito Natural para apresentarem, de uma forma menos abstrata, aqueles princípios já transformados em normas básicas.

8. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO • POSITIVISMO JURÍDICO • Para Carnelluti seria uma derivação do positivismo, uma projeção do positivismo filosófico no setor do Direito. • Situa-se como um meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. Para o materialismo a realidade está na matéria, rejeitando toda abstração e assumindo uma posição antimetafísica. • Para o idealismo a realidade está além da matéria. O positivismo mantém-se distante da polêmica. Ele simplesmente se desinteressa pela problemática, julgando-a irrelevante para os fins da ciência. O positivista, em sua indiferença, revela-se ametafísico. • Positivismo filosófico (século XIX) influenciou o positivismo jurídico, aduzia que o trabalho científico deveria ter por base a observação dos fatos capazes de serem comprovados. A mera dedução, o raciocínio abstrato, a especulação, não possuíam dignidade científica, devendo, pois, ficar fora de cogitação. • Augusto Comte (1798-1857) – Positivismo filosófico.

9. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO • POSITIVISMO JURÍDICO • O método experimental, adotado pelo positivismo, compõe-se fundamentalmente de três fases: • observação; • formulação de Hipótese; • Experimentação • O Positivismo jurídico segue a mesma linha do filosófico, rejeitando todos os elementos de abstração na área do Direito, em especial a idéia do Direito Natural, por julgá-la metafísica e anti-científica. • Busca focar apenas os dados fornecidos pela experiência, desprezando os juízos de valor, para se apegar apenas aos fenômenos observáveis. • O objeto da Ciência do Direito  estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. A sua preocupação é com o Direito existente. • Juízos de constatação ou de realidade X os juízos de valor;

10. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO • POSITIVISMO JURÍDICO • O Positivismo jurídico  Ordem jurídica = emanada do Estado • Assumindo atitude • Antagônico ao Direito Natural, satisfazendo-se completamente com o ‘ser’ do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o ‘dever-ser’ jurídico. • Para o positivista a lei assume a condição de único valor. • Como método de pesquisa e de construção, só admite como válido o método indutivo, que se baseia nos fatos da experiência, recusando valor científico ao método dedutivo, por julgá-lo dogmático. • Direito Positivo: é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época (Washington de Barros Monteiro). • É o Direito vigente, garantido por sanções , coercitivamente aplicadas ou, então, o direito vigente aplicado coercitivamente pelas autoridades do Estado e pelas organizações internacionais quando inobservação.

11. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO • DIREITO POSITIVO (JUSPOSITIVISMO) • Os positivistas negam a existência e validade do Direito Natural por considerá-lo um ideal de justiça a ser atingido pelo homem. Para eles, só existe o Direito Positivo, imposto pelo Estado, reconhecido pelo corpo social e pelos magistrados. • Este ordenamento é um Sistema em que as normas guardam uma conexão entre si, fazendo um todo harmônico. • Diretamente ligado ao conceito de vigência, o Direito Positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie. •  Direito = Lei= produto do Estado. • Consagração da lei como pressuposto da organização social. • Para o positivismo a justiça é relativa, direito justo é o que o Estado-legislador dispõe. • Ditadura Militar e Nazismo. • Levam o Direito ao extremo, por considerá-lo uma norma jurídica auto-suficiente, plena em si mesma, independente e desprovida de valores éticos, inclusive daqueles ditados pelo Direito Natural.

12. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO • DIREITO POSITIVO (JUSPOSITIVISMO) • Para os Jusnaturalismo uma norma não é valida se não é justa. Para o Juspositivismo uma norma é justa se for válida, ou seja, se existe ou não como regra jurídica dentro de um determinado sistema jurídico, assim ela deve: • ser emanada de autoridade competente ou autorizada; • está em vigor; • ser compatível com outra; • “Direito Positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida Social de determinado povo em determinada época” • Na doutrina política de Thomas Hobbes iremos encontrar um exemplo do positivismo jurídico, onde não existe outro critério do justo ou injusto fora da lei positiva ou do comando do soberano. • Para ele, no estado de natureza, como todos estão à mercê dos próprios instintos, não há lei que determine a cada um o que é seu, uma vez que todos têm direitos sobre todas as coisas e nasce a guerra de todos contra todos e que assim é necessário sair deste estado, e, para tanto, os homens devem pactuar entre si, renunciando aos direitos que têm in natura (de decidir cada um segundo os próprios desejos e interesses; aquilo que é justo ou injusto) e transmiti-los a um soberano.

13. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A DICOTOMIA ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO • DIREITO POSITIVO (JUSPOSITIVISMO) • Deverão, portanto, transmitir todos os seus direitos naturais ao soberano, bem como o direito de decidir o que é justo ou injusto. Assim, uma vez constituído o estado civil, o critério do justo ou injusto será o da vontade do soberano. • Para Hobbes, a validade de uma norma jurídica e a justiça dessa norma não se distingue, porque a justiça e a injustiça nascem juntas com o direito positivo, isto é junto com a validade. • Quando surge o Estado nasce a justiça, mas esta nasce ao mesmo tempo com o Direito Positivo, de modo que, onde não há direito não há, também, justiça, e onde existe justiça, significa que existe um sistema constituído de Direito Positivo, assim enquanto se permanece no estado de natureza não há direito válido, mas tampouco há justiça; • Existem comportamentos humanos que obedecem a certas regularidades ou constâncias, e, assim, dadas certas circunstâncias, é possível prever certos comportamentos e que a vida em sociedade, apesar de sua contínua mudança, apresenta relações estáveis e regulares permitindo uma representação antecipada do que vai ocorrer. • O Direito surge como ciência, quando se constatou existir na sociedade tipos de conduta, e com isto foi possível estabelecer uma visão antecipada dos comportamentos prováveis, estabelecendo-se modelos jurídicos, e, desta forma pode ser discriminado e classificado como lícitos ou ilícitos, facultativos ou obrigatórios determinados comportamentos do homem.