vorlesung handels- und gesellschaftsrecht

1. Vorlesung Handels- und Gesellschaftsrecht Akademie der Saar-Wirtschaft Verfasser: Rechtsanwalt Dr. Michalsky

2. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 2

3. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 3 Charakteristika des Handelsrechts (1) Rasche AbwicklungDer Handelsverkehr, d.h. der Austausch von Waren/Dienstleistungen setzt einfachen Vertragsschluss sowie eine z�gige Vertragsabwicklung voraus; diesem Bed�rfnis nach Schnelligkeit tr�gt das Handelsrecht z.B. durch gegen�ber dem BGB weitergehende Formfreiheit oder der unverz�glichen R�gepflicht Rechnung Rechtsklarheit, Publizit�t und erh�hter Vertrauensschutzz.B. weitergehender Gutglaubensschutz, � 366 HGB, die Regeln �ber den Scheinkaufmann oder das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben

4. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 4 Charakteristika des Handelsrechts (2) St�rkere Bindung an Br�uche und Gepflogenheiten, � 346 HGB Professionalit�t, insbesondere Entgeltlichkeit, �� 353, 354 HGB Selbstverantwortung des Handelnden, �� 348 ff HGB

5. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 5 Anwendbarkeit des HBG Adressat des HGB ist der Kaufmann Die Anwendbarkeit des HGB richtet sich nach dem subjektiven System, d.h. es ist � von einigen Ausnahmen abgesehen - erforderlich, dass auf mindestens einer Seite des Rechtsgesch�fts ein Kaufmann beteiligt ist. Teilweise ist sogar erforderlich, dass auf beiden Seiten des Rechtsgesch�fts Kaufleute beteiligt sind.

6. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 6 � 1 Der Kaufmann (1) Nach � 1 Abs. 1 HGB ist Kaufmann, �wer ein Handelsgewerbe betreibt� Was ein Handelsgewerbe ist bzw. als solches gilt, bestimmt sich nach � 1 Abs. 2 und � 2 HGB Ein Handelsgewerbe setzt voraus, dass die ausge�bte T�tigkeit ein Gewerbe darstellt nach den �� 1 u. 2 HGB als Handelsgewerbe zu behandeln ist Das Handelsgewerbe muss betrieben werden

7. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 7 � 1 Der Kaufmann (2)Der Begriff des Gewerbes Fall �Schwarzmalerei� Dem Maler M ist endlich die Durchf�hrung einer eigenen Ausstellung in der Kunstgalerie �Klecksel� gelungen. Schon nach wenigen Tagen zeigt sich, dass der Schwarzfl�chenmalerei des M ungeahnter Erfolg beschieden ist. Als der zust�ndige Rechtspfleger des �rtlichen Amtsgerichtes erf�hrt, dass M auf der Ausstellung bereits 20 Gem�lde f�r insgesamt 100.000,00 � verkauft hat, fordert er ihn auf, sich innerhalb von vier Wochen im Handelsregister eintragen zu lassen und droht f�r den Fall des Unterlassens ein Zwangsgeld in H�he von 500,00 � an. M h�lt dies f�r rechtswidrig.

8. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 8 � 1 Der Kaufmann (3)Der Begriff des Gewerbes Gewerbe ist nach h.M. jede �u�erlich erkennbare, selbst�ndige, planm��ig auf gewisse Dauer, zum Zwecke der Gewinnerzielung ausge�bte T�tigkeit, die nicht freier Beruf ist

9. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 9 � 1 Der Kaufmann (4)Der Begriff des Gewerbes Die T�tigkeit muss nach au�en erkennbar sein Die innere, f�r Dritte nicht erkennbare Absicht, wie z.B. das heimliche Spekulieren an der B�rse oder die stille Beteiligung an einem Handelgewerbe (� 230 HGB) reichen nicht aus. Auch reine Besitzgesellschaften treten nicht nach au�en auf und betreiben daher kein Gewerbe

10. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 10 � 1 Der Kaufmann (5)Der Begriff des Gewerbes Es muss eine rechtliche Selbst�ndigkeit vorliegen Die Abgrenzung erfolgt nach den Kriterien des � 84 Abs.1 S.2 HGB Danach ist selbst�ndig, wer im Wesentlichen frei seine T�tigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann

11. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 11 � 1 Der Kaufmann (6)Der Begriff des Gewerbes Es muss planm��ig auf gewisse Dauer, also nicht nur gelegentlich betrieben wird Es muss zum Zwecke der Gewinnerzielung betrieben werdend.h., es muss die Absicht bestehen, einen �berschuss der Einnahmen �ber die Ausgaben zu erzielen. Ob tats�chlich ein Gewinn erwirtschaftet wird, ist unerheblich

12. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 12 � 1 Der Kaufmann (7)Der Begriff des Gewerbes Die T�tigkeit darf nicht zu den freien Berufen z�hlen

13. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 13 � 1 Der Kaufmann (8) Nach � 1 Abs. 2 HGB ist jeder Gewerbebetrieb ein Handelsgewerbe, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufm�nnischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht erfordert. Das bedeutet, dass ein Handelsgewerbe nur dann anzunehmen ist, wenn beides vorliegt: Erfordernis sowohl nach Art als auch nach Umfang.

14. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 14 � 1 Der Kaufmann Ma�gebend ist das Gesamtbild des Betriebes, und zwar die Natur der abgewickelten Gesch�fte, die Art und Weise, wie sie abgewickelt werden, die Gr��e und Ausdehnung des Betriebes. Kriterien sind (ohne dass s�mtliche vorliegen m�ssen): Umsatz, Ertrag, H�he von Anlage- und Betriebskapital, AN-Anzahl, kfm Buchf�hrung, Zahlungsweise, Kassenf�hrung, Bilanz, Gr��e der Betriebsr�ume, Gr��e des Lieferanten- und Kundenkreises.

15. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 15 � 1 Der Kaufmann Erforderlich ist ein kfm eingerichteter Gesch�ftsbetrieb auch dann, wenn er es nach der gesamten Anlage- und Zielrichtung des Betriebes in �berschaubarer Zeit werden wird, es bei Betriebsbeginn aber noch nicht ist. Bspr. aus der Rspr.: Damenoberbekleidungsgesch�ft Umsatz 125 TEUR, AV 3 TEUR, Warenbestand 51 TEUR (+) (OLG Koblenz BB 88, 2408); Handelsvertreter nach Verkehrsauffassung ab 100 TEUR (+) (OLG Ffm BB 83, 335); obwohl nur 85 TEUR Umsatz Optiker (+) wegen komplizierter Abrechnung (OLG Hamm, DB 69, 386); Bundeswehrkantine mit 250 TEUR Umsatz (-), da unkompliziertes Bargesch�ft (OLG Celle MDR 74, 235); S��waren-Gro�handel mit 90 TEUR Umsatz, 80 feste barzahlende Kunden (-) (OLG Karlsruhe BB 63, 324); l�ndliche Zimmerein, 5 Fachkr�fte, �ber 250 TEUR Umsatz, Steuerbuchf�hrung (-) (OLG Celle MDR 74, 235).

16. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 16 � 1 Der Kaufmann Fall 2 Der VW-H�ndler V (e.K.) ist in Geldn�ten. Er ben�tigt dringend einen Kredit in H�he von 50.000,00 �. Diesen beantragt er bei der �rtlichen Sparkasse. Diese wiederum m�chte einen Kredit nur gew�hren, wenn ihr ausreichende Sicherheiten zur Verf�gung gestellt werden. Da das Verm�gen des V nahezu aufgebraucht ist, wendet er sich an den befreundeten Toyota-H�ndler T (e.K.). Dieser beschlie�t, einen Kollegen nicht h�ngen zu lassen und ruft den zust�ndigen Kreditsachbearbeiter der Sparkasse an und teilt diesem gro�spurig mit, er b�rge selbstverst�ndlich vollumf�nglich. Die Sparkasse zahlt nunmehr den Kredit aus.

17. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 17 � 1 Der Kaufmann Nach einem halben Jahr kann V die Raten nicht mehr zur�ck zahlen. Die Sparkasse spricht die K�ndigung des Darlehens aus. Es stehen noch 40.000,00 � offen. Die Sparkasse m�chte T nun aus der B�rgschaft in Anspruch nehmen. T meint hierzu nur lapidar, er h�tte das mit der B�rgschaft zwar vor einem halben Jahr so gesagt, aber was interessiere ihn sein Geschw�tz von gestern; schlie�lich habe er ja nichts unterschrieben. Im �brigen solle die Sparkasse doch erst einmal den V selbst verklagen. Bitte pr�fen Sie die Anspr�che der Sparkasse gegen den T.

18. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 18 � 1 Der Kaufmann L�sung: Die Sparkasse k�nnte von T nach � 765 BGB i.V.m. � 488 Abs. 1 S. 2 BGB R�ckzahlung des Darlehens verlangen, wenn der T sich wirksam verb�rgt hat. 1. Es m�sste zwischen der Sparkasse und T ein wirksamer B�rgschaftsvertrag zustande gekommen sein. Durch den B�rgschaftsvertrag verpflichtet sich der B�rge gegen�ber dem Gl�ubiger eines Dritten f�r die Erf�llung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen (� 765 Abs. 1 BGB). Der T hat gegen�ber der Sparkasse am Telefon erkl�rt, dass er selbstverst�ndlich vollumf�nglich f�r die Verbindlichkeit des V b�rge. Damit hat er m�ndlich einen B�rgschaftsvertrag geschlossen.

19. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 19 � 1 Der Kaufmann Dieser m�ndliche B�rgschaftsvertrag k�nnte aber unwirksam sein. Nach � 766 BGB ist zur G�ltigkeit des B�rgschaftsvertrages die schriftliche Erteilung der B�rgschaftserkl�rung erforderlich. Der T hat sich nur m�ndlich verb�rgt, eine solche schriftliche B�rgschaftserkl�rung liegt nicht vor. Danach w�re die B�rgschaft nach � 125 BGB nichtig, da es der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt.

20. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 20 � 1 Der Kaufmann Etwas anderes k�nnte sich aus � 350 HGB ergeben. Nach � 350 HGB findet auf eine B�rgschaft, ein Schuldversprechen oder das Schuldan-erkenntnis das Schriftformerfordernis aus dem BGB keine Anwendung, sofern die B�rgschaft auf der Seite des B�rgen, das Versprechen oder das Anerkenntnis auf der Seite des Schuldners ein Handelsgesch�ft ist.

21. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 21 � 1 Der Kaufmann Bei der B�rgschaft m�sste es sich also um ein Handelsgesch�ft des T handeln. Handelsgesch�fte sind nach � 343 HGB alle Gesch�fte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes geh�ren. Der T m�sste also Kaufmann sein.

22. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 22 � 1 Der Kaufmann Kaufmann im Sinne des HGB�s ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt (� 1 Abs. 1 HGB). Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang ein in kaufm�nnischer Weise eingerichteten Gesch�ftsbetrieb nicht erfordert (� 1 Abs. 2 HGB). Voraussetzung ist also, dass zun�chst ein Gewerbebetrieb vorliegt. Gewerbe ist nach herrschender Meinung jede �u�erlich erkennbare, selbst�ndige, planm��ig auf gewisse Dauer zum Zwecke der Gewinnerzielung ausge�bte T�tigkeit, die nicht freier Beruf ist.

23. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 23 � 1 Der Kaufmann Der T handelt mit Pkw. Dies geschieht �u�erlich erkennbar, da er um entsprechende Gesch�fte wirbt. Weiterhin m�sste der T selbst�ndig sein. Selbst�ndig ist der nach Definition des � 84 Abs. 1 S. 2 HGB, wer im wesentlichen frei seine T�tigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der T kann als Kfz-H�ndler seine T�tigkeit im wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen. Weitere Voraussetzung ist, dass die T�tigkeit planm��ig auf gewisse Dauer und nicht gelegentlich betrieben wird. Der T betreibt seinen Kfz-Handel zielgerichtet auf unabsehbare Zeit und damit planm��ig auf gewisse Dauer und nicht nur gelegentlich.

24. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 24 � 1 Der Kaufmann Weiterhin muss der T zum Zwecke der Gewinnerzielung handeln, d. h. es muss die Absicht bestehen, einen �berschuss der Einnahmen �ber die Ausgaben zu erzielen. Der T betreibt den Kfz-Handel, um Einnahmen zu erzielen, die �ber den Ausgaben liegen. Insoweit besteht die Absicht der Gewinnerzielung. Ob tats�chlich ein Gewinn erwirtschaftet wird, ist unerheblich.

25. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 25 � 1 Der Kaufmann Weiterhin darf die T�tigkeit nicht zu den freien Berufen z�hlen. Die T�tigkeit als Kfz-H�ndler ist eine gewerbliche T�tigkeit und keine freiberufliche T�tigkeit. Damit liegt ein Gewerbe vor.

26. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 26 � 1 Der Kaufmann Weitere Voraussetzung ist, dass es sich um ein Handelsgewerbe handelt. Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang ein in kaufm�nnischer Weise eingerichteten Gesch�ftsbetrieb nicht erfordert. Anhaltspunkte daf�r, dass das Unternehmen des V nach Art oder Umfang einen in kaufm�nnischer Weise eingerichteten Gesch�ftsbetrieb nicht erfordert, liegen nicht vor. Damit liegt die Ausnahme (�es sei denn�) nicht vor. Es handelt sich also um ein Handelsgewerbe. Damit ist T Kaufmann im Sinne des � 1 HGB.

27. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 27 � 1 Der Kaufmann Nach � 350 HGB ist weiter Voraussetzung, dass die B�rgschaft auf Seite des B�rgen ein Handelsgesch�ft ist. Nach � 343 HGB sind Handelsgesch�fte alle Gesch�fte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes geh�ren. Damit m�sste auch die �bernahme der B�rgschaft zum Betriebe des Handelsgewerbes des T geh�ren.

28. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 28 � 1 Der Kaufmann Der T verkauft eigentlich Pkw. Damit erscheint fraglich, ob auch die �bernahme der B�rgschaft f�r den befreundeten Toyotah�ndler T zu seinem Handelsgewerbe geh�rt.

29. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 29 � 1 Der Kaufmann Hier hilft die Vermutung des � 344 HGB weiter. Nach � 344 Abs. 1 HGB gelten die von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgesch�fte im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes geh�rig. Das bedeutet mit anderen Worten, dass vermutet wird, dass das von dem Kaufmann vorgenommene Handelsgesch�ft zum Betriebe seines Handelsgewerbes geh�rt. Es ist Sache des Kaufmanns, diese Vermutung im Einzelfall zu widerlegen. Dies hat der T hier nicht getan. Damit gilt auch die �bernahme als zum Betriebe seines Handelsgewerbes geh�rig. Es handelt sich damit bei der B�rgschafts�bernahme nach � 343 HGB um ein Handelsgesch�ft des T.

30. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 30 � 1 Der Kaufmann Damit konnte nach � 350 HGB die B�rgschaft auch m�ndlich �bernommen werden. Der B�rgschaftsvertrag ist wirksam.

31. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 31 � 1 Der Kaufmann Weiter macht T geltend, die Sparkasse solle doch erst einmal den V selbst verklagen. Hierin ist die Geltendmachung der Einrede der Vorausklage zu sehen. Nach � 771 BGB kann der B�rge die Befriedigung des Gl�ubigers verweigern, solange nicht der Gl�ubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat, so genannte Einrede der Vorausklage. Dies war nicht noch nicht der Fall. Es stellt sich damit die Frage, ob T im vorliegenden Fall verlangen kann, dass die Sparkasse erst gegen V selbst klagt und vollstreckt.

32. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 32 � 1 Der Kaufmann Nach � 349 HGB steht dem B�rgen, wenn die B�rgschaft f�r ihn ein Handelsgesch�ft ist, die Einrede der Vorausklage nicht zu. Wie oben gepr�ft, ist die B�rgschaft f�r den T ein Handelsgesch�ft. Deshalb steht ihm die Einrede der Vorausklage nicht zu. Ergebnis: Die Sparkasse kann den T direkt aus der B�rgschaft in Anspruch nehmen.

33. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 33 � 1 Der Kaufmann Kaufmann kraft Eintragung Mit der Eintragung ins Handelsregister gilt jedes gewerbliche Unternehmen nach � 2 HGB als Handelsgewerbe, selbst wenn es nicht schon nach � 1 Abs. 2 HGB Handelsgewerbe ist, d.h. selbst dann, wenn es sich um ein Kleingewerbe handelt, das nach Art und Umfang einen kaufm�nnischen Gesch�ftsbetrieb nicht erfordert

34. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 34 � 1 Der Kaufmann Formkaufmann, � 6 Abs. 2 HGB Nach � 6 Abs. 2 HGB gelten diejenigen juristischen Personen als Kaufmann, die in anderen Gesetzen als Handelsgesellschaften definiert sind. Sie sind damit kraft ihrer Rechtsform Kaufmann. Auf die Art der T�tigkeit der Gesellschaft kommt es nicht an. Auch dann wenn �berhaupt kein Gewerbe ausge�bt wird, handelt es sich um einen Kaufmann. z.B. die GmbH (� 13 Abs. 3 GmbHG)die AG (� 3 AktG)

35. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 35 � 1 Der Kaufmann Der Fiktivkaufmann � 5 HGB Wer im Handelsregister eingetragen ist, kann nach � 5 HGB nicht geltend machen, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei.

36. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 36 � 1 Der Kaufmann Der Scheinkaufmann Nach den allgemeinen Rechtsscheins-grunds�tzen muss sich derjenige, der im Rechtsverkehr als Kaufmann auftritt, gutgl�ubigen Dritten gegen�ber auch als solcher behandeln lassen. Wer also im Gesch�ftsverkehr als Kaufmann auftritt, muss sich nach Treu und Glauben im Rechtsverkehr Gutgl�ubigen gegen�ber an diesem von ihm gesetzten Rechtsschein festhalten lassen.

37. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 37 � 2 Firmenrecht (1) Die Firma ist der Name des Kaufmanns, unter dem er im Handelsverkehr seine Gesch�fte betreibt, seine Unterschrift abgibt sowie klagen oder verklagt werden kann, � 17 HGB Die Firma ist also nur der Name des Handelsgesch�fts und nicht das Unternehmen oder der Betrieb als solches. Die Firma ist mit dem Unternehmen unl�sbar verkn�pft. Sie kann nur mit dem Unternehmen zusammen und nicht selbst�ndig ver�u�ert werden, � 25 HGB

38. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 38 � 2 Firmenrecht (2) Nichtkaufleute k�nnen keine Firma f�hren. Sie k�nnen aber eine sog. Gesch�fts- und Etablissementbezeichnung f�hren.

39. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 39 I Grunds�tze des Firmenrechts 1. Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit Die Firma muss nach � 18 HGB zur Kennzeichnung geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. Sie muss sich von allen an demselben Ort eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden, � 30 Abs. 1 HGB

40. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 40 I Grunds�tze des Firmenrechts 2. Grundsatz der Firmenwahrheit Die Firma darf nach � 18 Abs. 2 HGB keine irref�hrenden Angaben enthalten. Die Firma muss einen Rechtsformzusatz enthalten, � 19 HGB.

41. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 41 I Grunds�tze des Firmenrechts 3. Grundsatz der Firmenbest�ndigkeit In bestimmten F�llen darf die Firma unver�ndert bleiben, obwohl sie unrichtig geworden ist Kollision mit dem Grundsatz der Firmenwahrheit

42. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 42 I Grunds�tze des Firmenrechts 4. Grundsatz der Firmeneinheit Ein Kaufmann darf f�r ein- und dasselbe Unternehmen nur eine Firma f�hren.

43. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 43 I Grunds�tze des Firmenrechts 5. Grundsatz der Firmen�ffentlichkeit Die Firma muss in der �ffentlichkeit kundgegeben werden, insbesondere durch: Eintragung ins Handelsregister, � 29 HGB Ver�ffentlichungspflicht auf Gesch�ftsbriefen, � 37a HGB, � 125a HGB, � 35a GmbHG, � 80 AktG

44. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 44 I Grunds�tze des Firmenrechts Auch E-Mails, Faxe und sonstige Schreiben, die Gesch�ftsbriefe ersetzen, (z.B. Auftragsbest�tigungen, Angebote) m�ssen die nach � 37a HGB erforderlichen Pflichtangaben enthalten. Nicht als Gesch�ftsbrief gelten dabei: der interne Schriftverkehr zwischen Abteilungen, B�ros, Filialen und Zweigniederlassungen; Lieferscheine, Empfangsscheine, Abholbenachrichtigungen; alle Nachrichten, die an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet sind, wie Werbeschriften, Postwurfsendungen

45. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 45 II Firmenunterscheidbarkeit � 18 HGB setzt lediglich voraus, dass die Firma zur Kennzeichnung geeignet ist und Unterscheidungskraft besitzt. Es sind sowohl Personenfirmen, Sachfirmen, als auch reine Phantasiebezeichnungen als Firma m�glich. Eine Firma ist zur Kennzeichnung geeignet, wenn sie auf das konkrete Unternehmen hinweist. Entscheidend ist die Individualisierung. F�r die Unterscheidungskraft ist entscheidend, ob die Firma geeignet ist, sich von anderen, �hnlichen oder gleichlautenden Firmen abzugrenzen. Jede neue Firma muss sich von den am gleichen Ort bereits bestehenden Firmen deutlich unterscheiden. Die Unterscheidbarkeit ist dann gegeben, wenn keine Verwechselungen hervorgerufen werden k�nnen.

46. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 46 III Firmenwahrheit Nach � 18 Abs. 2 S. 1 HGB darf die Firma keine Angaben enthalten, die geeignet sind, �ber gesch�ftliche Verh�ltnisse, die f�r die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irre zu f�hren. Beispiel: Die Bezeichnung �Gesellschaft B�rgerlichen Rechts mit beschr�nkter Haftung� und �GbRmbH� ist irref�hrend. Es besteht die Gefahr, dass der Eindruck entsteht, es handele sich um einen gesetzlich normierten Gesellschaftstypus, bei dem die Haftungsbeschr�nkung � wie bei der GmbH � eine gesetzliche Folge der gew�hlten Gesellschaftsform ist. Rechtsformzusatz Alle Kaufleute � auch die Einzelkaufleute � m�ssen in ihrer Firma einen Rechtsformzusatz f�hren. Dies sind die Bezeichnungen �eingetragener Kaufmann�, �eingetragene Kauffrau�, oder eine allgemein verst�ndliche Abk�rzung, insbesondere �e.K.�, �e.Kfm.� oder �e.Kfr.� F�r die OHG �Offene Handelsgesellschaft� oder OHG, f�r die KG, �Kommanditgesellschaft� oder KG, f�r die GmbH �Gesellschaft mit beschr�nkter Haftung� oder GmbH usw.

47. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 47 IV Firmenbest�ndigkeit Der Grundsatz der Firmenbest�ndigkeit besagt, dass die Firma in bestimmen F�llen unver�ndert bestehen bleiben darf, obwohl sie unrichtig (unwahr) geworden ist. Die Unrichtigkeit kann darauf beruhen, dass in der Firma der Name des Inhabers enthalten ist und dieser sich ge�ndert hat, � 21 HGB (z.B. durch Heirat), der Inhaber des Handelsgesch�fts rechtsgesch�ftlich oder kraft Erbfolge gewechselt hat (� 22 HGB) oder Gesellschafter ein- bzw. ausgetreten sind (� 24 HGB). Der Grundsatz der Firmenbest�ndigkeit f�hrt also zur Durchbrechung der Firmenwahrheit. Dies beruht auf dem Gedanken, dass die Firma einen erheblichen Verm�genswert darstellen kann, der dem Gesch�ftsinhaber auch bei Ver�nderungen erhalten bleiben soll.

48. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 48 V Inhaberwechsel und Firmenfortf�hrung (1) Schlie�t der Gesch�ftsinhaber unter seiner Firma ein Rechtsgesch�ft ab, so ist nicht die �Firma� Gesch�ftspartner, da sie nicht rechtsf�hig ist und daher nicht Tr�ger von Rechten und Pflichten sein kann. Vielmehr wird der jeweilige Inhaber pers�nlich berechtigt und verpflichtet. Wechselt der Inhaber sp�ter (z.B. durch Ver�u�erung des Unternehmens), so kommt eine rechtsgesch�ftliche Haftung des Erwerbers f�r Altschulden zun�chst nicht in Betracht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt. Der Handelsverkehr geht allerdings davon aus, dass Gl�ubiger von Gesch�ftsverbindlichkeiten diese grunds�tzlich gegen �das Unternehmen� als solches geltend machen k�nnen, gleichg�ltig, wer der jeweilige Inhaber ist. Ebenso werden Gesch�ftsforderungen wegen des sachlichen Zusammenhangs �dem Unternehmen� selbst zugeordnet. Dieser Verkehrsanschauung werden die �� 25, 27 und 28 HGB gerecht. Danach gehen unter den dort genannten Voraussetzungen Verbindlichkeiten grunds�tzlich auf den neuen Unternehmenstr�ger �ber. Ebenso gelten die im Betrieb begr�ndeten Forderungen dem Schuldner gegen�ber auf den Erwerber �bergegangen.

49. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 49 Inhaberwechsel und Firmenfortf�hrung (2) Es handelt sich um folgende F�lle: Inhaberwechsel kraft Rechtsgesch�ft, � 25 HGB Inhaberwechsel durch Erbfolge, � 27 HGB Eintritt in das Gesch�ft eines Einzelkaufmannes, � 28 HGB.

50. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 50 Inhaberwechsel und Firmenfortf�hrung (3) Kaufmann Karl M�ller hat sein seit Jahrzehnten bestehendes und unter der Firma Karl M�ller, Feinkost, gef�hrtes Lebensmittelgesch�ft zum 31.12. letzten Jahres an Herrn Fritz Schmitt verkauft. Schmitt f�hrt mit Zustimmung von Herrn M�ller das Gesch�ft fort unter der Firma Karl M�ller, Feinkost, Inhaber Fritz Schmitt. Am 10.01. d.J. verlangt der Lieferant L. Zahlung einer Lieferung von Waren, die er im August letzten Jahres geliefert hat, von Schmitt. Zu Recht ?

51. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 51 Inhaberwechsel und Firmenfortf�hrung (4) I. 1. Da L. mit Schmitt keinen Kaufvertrag geschlossen hat, scheidet ein unmittelbarer Anspruch aus � 433 Abs. 2 BGB auf Kaufpreiszahlung aus. 2. Als Anspruchsgrundlage kommt jedoch � 433 Abs. 2 BGB i.V.m. � 25 Abs. 1 S. 1 HGB in Betracht. Erste Voraussetzung ist der Erwerb eines Handelsgesch�fts unter Lebenden. Dies ist hier gegeben, da Schmitt das Gesch�ft von M�ller gekauft hat. Zweite Voraussetzung ist, dass Erwerber das Handelsgesch�ft unter der bisherigen Firma fortf�hrt. Das Handelsgesch�ft ist fortgef�hrt, wenn zumindest der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern desselben �bernommen wird, so dass sich der nach au�en f�r den Rechtsverkehr in Erscheinung tretende Tatbestand als weiterf�hrendes Unternehmen in seinem wesentlichen Bestand darstellt.

52. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 52 Inhaberwechsel und Firmenfortf�hrung (5) Weiter muss das Handelsgesch�ft unter der bisherigen Firma fortgef�hrt werden. Dabei ist eine wort- und buchstabengetreue �bereinstimmung zwischen alter und neuer Firma nicht erforderlich. Entscheidend ist, ob der Gesch�ftsverkehr die neue Firma noch mit der alten identifiziert. Es gen�gt, dass der �Kern� der Firma und die �pr�genden Zus�tze� �bernommen wurden. Dabei ist entscheidend allein die tats�chliche Firmenfortf�hrung. So ist unerheblich, ob im Handelsregister eine andere Firma eingetragen wurde, ob die Fortf�hrung im Innenverh�ltnis zum Ver�u�erer berechtigt ist, insbesondere ob dieser gem�� � 22 HGB zugestimmt hat, ob die Bezeichnung firmenrechtlich zul�ssig ist. Hier hat Herr Schmitt die Firma Karl M�ller Feinkost beibehalten. Der beigef�gte Nachfolgezusatz Inhaber Fritz Schmitt hindert die Haftung schon nach dem Wortlaut des � 25 Abs. 1 HGB nicht. Damit w�re nach � 25 Abs. 1 HGB eine Haftung f�r die Kaufpreiszahlung gegeben.

53. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 53 Inhaberwechsel und Firmenfortf�hrung (6) Die Haftung kann aber durch Vereinbarung zwischen dem Erwerber und dem Ver�u�erer ausgeschlossen werden. Gegen�ber Dritten wirkt eine solche Vereinbarung gem�� � 25 Abs. 2 HGB aber nur, wenn sie im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder dem Dritten vom Erwerber oder Ver�u�erer mitgeteilt worden ist, wobei dies unverz�glich nach der �bergabe erfolgen muss. Hier wurde ein entsprechender Ausschluss nicht ins Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht. Damit haftet Herr Schmitt f�r alle Forderungen, die gegen M�ller im Betrieb des Gesch�fts begr�ndet wurden. Somit ist der Anspruch des L. gegen Schmitt gegeben.

54. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 54 Inhaberwechsel und Firmenfortf�hrung (7) H�tte Schmitt das Handelsgesch�ft unter einer neuen Firma fortgef�hrt, so h�tte er f�r Altschulden nach � 25 Abs. 3 HGB nur dann gehaftet, wenn ein besonderer Haftungsgrund, z.B. eine Schuld�bernahme, vorgelegen h�tte. Ebenso gelten nach � 25 Abs. 1 S. 2 HGB alle Forderungen auf den Erwerber �bergegangen, wenn der bisherige Inhaber in die Firmenfortf�hrung eingewilligt hat. In dem Fall kann der Schuldner mit befreiender Wirkung an den Erwerber zahlen, sofern kein Ausschlussgrund nach � 25 Abs. 2 HGB vorliegt.

55. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 55 Inhaberwechsel und Firmenfortf�hrung (8) Kaufmann H. betrieb die Gro�buchhandlung �Heinz Hinscheid�. Als er stirbt, wird er von seinem einzigen Sohn S. beerbt, der das Gesch�ft modernisiert und unter der alten Firma weiter f�hrt. Nach einigen Monaten kommt Lieferant L. auf S. zu und verlangt die Zahlung von Buchlieferungen aus dem letzten Jahr. Muss S. zahlen?

56. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 56 Inhaberwechsel und Firmenfortf�hrung (9) L. hatte einen Kaufpreisanspruch gem�� � 433 Abs. 2 BGB gegen H. Zu kl�ren ist, ob S. f�r die Schulden des H. einstehen muss. 1. Schuldenhaftung nach erbrechtlichen Regeln Nach den Regeln des BGB haftet der Erbe gem�� � 1967 BGB f�r alle Schulden des Erblassers, also auch f�r die Gesch�ftsschulden unbeschr�nkt mit seinem ganzen Verm�gen, also dem ererbten und dem Privatverm�gen. Doch kann der Erbe seine Haftung auf den Nachlass dadurch beschr�nken, dass er Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenz beantragt (�� 1975 ff BGB). Falls der Nachlass so gering ist, dass die vorstehenden Ma�nahmen nicht kostendeckend durchgef�hrt werden k�nnen, hat der Erbe S. noch die M�glichkeit, die D�rftigkeitseinrede nach � 1990 BGB zu erheben.

57. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 57 Inhaberwechsel und Firmenfortf�hrung (10) 2. Schuldenhaftung nach dem Handelsrecht Eine Haftung nach � 25 Abs. 1 HGB scheidet aus, da das Handelsgesch�ft nicht unter Lebenden erworben wurde. Allerdings begr�ndet � 27 HGB eine Haftung der Erben im Falle der Fortf�hrung des Handelsgesch�fts unter der bisherigen Firma. Von dieser Haftung wird der Erbe nicht durch Nachlassverwaltung oder �insolvenz frei, sondern nur, wenn er von den M�glichkeiten der �� 27 Abs. 2 oder 25 Abs. 2 HGB Gebrauch macht.

58. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 58 Inhaberwechsel und Firmenfortf�hrung (11) Voraussetzung ist zun�chst, dass der Erbe das Handelsgesch�ft und die bisherige Firma fortf�hrt. F�hrt der Erbe das Handelsgesch�ft zwar weiter, aber von Anfang unter ge�nderter Firma, so greift die spezielle Haftung des � 27 HGB nicht ein. Dabei ist zu beachten, dass ein blo�er Nachfolgezusatz nicht ausreicht, arg e � 25 S. 1 HGB. S. h�tte hier die Firma daher sofort nach dem Anfall der Erbschaft �ndern m�ssen, damit � 27 HGB nicht eingreift. Da er hier aber die alte Firma zun�chst fortgef�hrt hat, �ndert auch eine sp�tere Firmen�nderung nichts daran, dass eine Haftung nach � 27 Abs. 1 HGB eingetreten ist.

59. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 59 Inhaberwechsel und Firmenfortf�hrung (12) Allerdings tritt die unbeschr�nkte Haftung nach � 27 Abs. 2 HGB nicht ein, wenn S. das Gesch�ft innerhalb von 3 Monaten nach Kenntniserlangung von der Erbschaft einstellt. Eine Einstellung liegt vor bei v�lliger Aufgabe des Gesch�fts oder wenn das Gesch�ft an einen Dritten ohne Firma ver�u�ert wird. Wird das Unternehmen mit der Firma ver�u�ert, so liegt keine Einstellung vor, da sich der Erbe dann die Firma gerade wirtschaftlich zunutze macht. Damit haftet S. hier gegen�ber dem L. Diese Haftung h�tte S. auch dadurch vermeiden k�nnen, dass er einen Haftungsausschluss entsprechend � 25 Abs. 2 HGB im Handelsregister eintragen l�sst. Dies hat er aber unterlassen. Damit haftet S. gegen�ber L.

60. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 60 VI Haftung nach � 28 HGB bei �Eintritt� in das Gesch�ft eines Einzelkaufmannes (1) � 28 HGB regelt die Schuld�bernahme f�r den Fall, dass ein Einzelkaufmann einen Teilhaber in sein Handelsgesch�ft aufnimmt. Dabei ist der Wortlaut des � 28 HGB missverst�ndlich. Einen �Eintritt� in das Gesch�ft eines Einzelkaufmannes gibt es rechtlich nicht, gemeint ist die Gr�ndung einer Gesellschaft unter Einbringung eines Handelsgesch�ftes. Die neu gegr�ndete Gesellschaft haftet dann gem�� � 28 HGB f�r die Schulden des bisherigen Inhabers des Handelsgesch�fts. Eine Fortf�hrung der Firma ist nicht erforderlich.

61. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 61 Haftung nach � 28 HGB bei �Eintritt� in das Gesch�ft eines Einzelkaufmannes (2) V. ist Kfz-H�ndler. Da er seinen Betrieb wesentlich erweitern will, gr�ndet er mit dem finanzkr�ftigen E. eine OHG, die das bisherige Unternehmen unter neuem Namen fortf�hrt. Dem G. stand eine Kaufpreisforderung gegen den V. in H�he von 20.000,00 � zu. Er fragt, welche Anspr�che ihm gegen die OHG, den V. und den E. zustehen?

62. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 62 Haftung nach � 28 HGB bei �Eintritt� in das Gesch�ft eines Einzelkaufmannes (3) L�sung: Die OHG haftet dem G. aus � 28 HGB i.V.m. � 433 Abs. 2 BGB. V. war Kaufmann. Es ist eine Gesellschaft gegr�ndet worden, die das Gesch�ft des V. weiter f�hrt. Eine �bernahme der Firma ist f�r � 28 HGB nicht erforderlich. Die Haftung ist nicht gem�� � 28 Abs. 2 HGB ausgeschlossen worden. Die OHG haftet f�r die Schulden des fr�heren Gesch�ftsinhabers V. und damit auch f�r die Forderungen des G.

63. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 63 � 3 Die Vertretung des Kaufmanns Die Grundnormen �ber die Vertretung finden sich in den �� 164 ff BGB. Die Vorschriften der �� 164 ff BGB �ber die Vertretung lassen viel Raum f�r eine individuelle Regelung des Umfangs der durch Rechtsgesch�ft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht, � 166 Abs. 2 S. 1 BGB). Das Gesch�ft, das der Vertreter t�tigt, wirkt nur dann f�r und gegen den Vertretenden, wenn der Vertreter innerhalb der ihm konkret erteilten Vollmacht bleibt. �berschreitet der Vertreter seine Vertretungsmacht, so ist der Vertretene an das abgeschlossene Gesch�ft grunds�tzlich nicht gebunden, es sei denn, er genehmigt es.

64. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 64 Die Vertretung des Kaufmanns Diese Regelungen werden den besonderen Bed�rfnissen des kaufm�nnischen Rechtsverkehrs nach rascher Abwicklung und Rechtsklarheit nicht gerecht. Der kaufm�nnische Rechtsverkehr ben�tigt typisierte Vertretungsformen, die den Handelsverkehr erleichtern. Das HGB kennt daher drei spezifische Arten der Vertretungsmacht. Die Besonderheit hierbei ist, dass sich der Umfang der Vertretungsmacht aus dem Gesetz ergibt. Es handelt sich um: die Prokura die Handlungsvollmacht die Vertretungsmacht der Ladenangestellten. Die gesetzliche Festlegung des Umfangs der Vertretungsmacht dieser drei typisierten Vertretungsformen hat f�r den Vertragspartner die positive Folge, dass es sich auf die Vertretungsmacht seines Verhandlungspartners grunds�tzlich verlassen kann. Insoweit wird Rechtsklarheit geschaffen und die rasche Abwicklung gef�rdert, da der Vertragspartner sich nicht erst noch nach dem Umfang der Vertretungsmacht erkundigen muss.

65. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 65 I. Die Prokura (1) 1. Die Prokura ist eine rechtsgesch�ftliche Vertretungsmacht mit gesetzlich umschriebenem Umfang. 2. Die Erteilung richtet sich grunds�tzlich nach den Vollmachtsregelungen gem�� �� 167 ff BGB. Es gelten jedoch folgende Besonderheiten: Die Prokura kann nur durch einen Kaufmann oder seinem gesetzlichen Vertreter erteilt werden (� 48 Abs. 1 HGB). Die Prokura muss stets pers�nlich und ausdr�cklich erteilt werden (� 48 Abs. 1 HGB). Folglich kann kein bevollm�chtigter Vertreter Prokura erteilen.

66. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 66 Die Prokura (2) Die Erteilung der Prokura ist im Handelsregister einzutragen (� 53 Abs. 1 HGB). Die Eintragung wirkt allerdings nur deklaratorisch. Das bedeutet, dass die Wirksamkeit der Erteilung der Prokura nicht von der Eintragung abh�ngt. Prokurist kann nur eine nat�rliche, nie eine juristische Person sein.

67. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 67 Der Umfang der Prokura: Der Umfang der Prokura ist gesetzlich umschrieben, und zwar in den �� 49 und 50 HGB. Danach erm�chtigt die Prokura zu allen Arten von gerichtlichen und au�ergerichtlichen Gesch�ften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (� 49 Abs. 1 HGB). Dabei ist das Tatbestandsmerkmal �die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt� in dem Sinne zu lesen, dass er lautet, �die der Betrieb irgend eines Handelsgewerbes mit sich bringt�. Es muss sich also nicht um branchen�bliche Gesch�fte handeln. Ausreichend ist, dass die von dem Prokuristen get�tigten Gesch�fte in den Bereich irgend eines Handelsgewerbes fallen. Damit kann der Prokurist auch au�ergew�hnliche Gesch�fte vornehmen, nach herrschender Meinung sogar die Branche �ndern. Ein ber�hmtes Schulbeispiel ist der Fall, dass ein Weinh�ndler, der von einer Reise zur�ck kehrt, sich als Bankier wiederfinden kann.

68. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 68 Der Umfang der Prokura: (2) Allerdings sind einige bestimmte Arten von Rechtsgesch�ften ausgeschlossen. Ausgeschlossen sind nach � 49 Abs. 2 HGB die Ver�u�erung und Belastung von Grundst�cken, sofern dem Prokuristen diese Befugnis nicht besonders erteilt ist. Wie sich aus dem ausdr�cklichen Wortlaut des � 49 Abs. 2 HGB ergibt, ist dagegen der Erwerb von Grundst�cken m�glich. Dabei kann der Prokurist auch wirksam eine Restkaufpreishypothek bestellen, da es sich wirtschaftlich dabei nur um einen � um Belastung durch die Hypothek � eingeschr�nkten Erwerb handelt.

69. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 69 Der Umfang der Prokura: (3) Weiterhin sind so genannte Prinzipalgesch�fte, also reine Inhabergesch�fte, von der Prokura ausgeschlossen. Es handelt sich hierbei um z.B. die Bilanzunterzeichnung, � 245 HGB oder die Erteilung von Prokura, � 48 Abs. 1 HGB. Auch Gesch�fte, die nicht dem �Betrieb� dienen, z.B. die Einstellung oder Ver�u�erung des Betriebes sind nicht m�glich. Weiter sind dem Prinzipal so genannte Grundlagengesch�fte vorbehalten, wie z.B. die �nderung der Firma oder des Gesellschafterbestandes. Schlie�lich sind private Angelegenheiten des Gesch�ftsherrn, die sich nicht auf das �Handels-gewerbe� beziehen, der Vertretungsmacht des Prokuristen entzogen.

70. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 70 Der Umfang der Prokura: (4) 3. Eine Beschr�nkung der Prokura ist Dritten gegen�ber unwirksam, � 50 Abs. 1 HGB. Nur wenn ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt, wirken ausnahmsweise interne Beschr�nkungen auch gegen�ber Dritten, so z.B. bei arglistigem Zusammenwirken zwischen Dritten und Prokuristen zum Nachteil des Gesch�ftsherrn (Kollusion, �� 138, 826 BGB) oder wenn der Prokurist seine Vertretungsmacht bewusst missbraucht und der Dritte dies erkennt oder ihm dies auf Grund besonderer Umst�nde ohne weiteres erkennbar war.

71. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 71 Das Erl�schen der Prokura 4. Wegen dem Umfang der Prokura und der hieraus resultierenden Gefahren f�r den Prinzipal ist die Prokura ohne R�cksicht auf das der Erteilung zugrunde liegende Rechtsverh�ltnis jederzeit widerruflich, � 52 Abs. 1 HGB. Aus gleichem Grunde ist die Prokura nicht �bertragbar, � 52 Abs. 2 HGB.

72. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 72 Das Erl�schen der Prokura (2) 5. Das Erl�schen der Prokura ist in gleicher Weise wie die Erteilung der Prokura zum Handelsregister anzumelden. Der Eintragung kommt nur deklaratorische Wirkung zu. Unterbleibt die Eintragung, wird ein gutgl�ubiger Dritter aber nach � 15 Abs. 1 HGB gesch�tzt. Solange das Erl�schen nicht eingetragen und bekannt gemacht worden ist, kann einem Dritten, der vom Erl�schen nichts wei�, nicht entgegengehalten werden, dass der fr�here Prokurist keine Vertretungsmacht mehr besitzt.

73. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 73 Fall Kaufmann A. betreibt einen gro�en Pkw-Gebrauchtwagenhandel in St. Ingbert. Er erteilt seinem Buchhalter B. Prokura mit der Ma�gabe, nur Vertr�ge in einem Umfange bis zu 20.000,00 � abzuschlie�en. Die Prokuraerteilung wird den Vertragspartnern bekannt gegeben, eine Eintragung ins Handelsregister unterbleibt. In der Folgezeit kauft B. von V., einem Gesch�ftspartner des A., im Namen des A. einen gebrauchten Sattelschlepper zum Preise von 35.000,00 �. Als V. mit dem Schlepper erscheint, wird die Bezahlung von A. unter Hinweis auf die Beschr�nkung der Prokura verweigert. Zu Recht? Abwandlung: V. wusste von der Beschr�nkung der Prokura.

74. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 74 L�sung V. hat gegen A. einen Anspruch auf Zahlung von 35.000,00 � nach � 433 Abs. 2 BGB, sofern zwischen ihm und A. ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen ist. Ein wirksamer Kaufvertrag ist zustande gekommen, wenn B. den A. wirksam vertreten hat. 1. Der B. hat als Vertreter des A. eine eigene Willenserkl�rung im Namen des A. abgegeben.

75. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 75 L�sung 2. Weitere Voraussetzung ist, dass B. Vertretungsmacht zum Abschluss dieses Rechtsgesch�ftes hatte. Eine ausdr�ckliche Vertretungsmacht hatte B. nicht, da seine Vollmacht auf Vertr�ge bis zu 20.000,00 e beschr�nkt waren. Jedoch k�nnte sich eine andere Beurteilung aus der Tatsache ergeben, dass A. dem B. Prokura erteilt hat. Bei der Prokura handelt es sich um eine handelsrechtliche Vollmacht mit gesetzlich umschriebenem Umfang. A. m�sste dem B. wirksam Prokura erteilt haben. Die Prokura kann nach � 48 HGB nur durch empfangsbed�rftige, ausdr�ckliche Willenserkl�rung eines Kaufmannes erteilt werden. A. war Kaufmann gem�� � 1 HGB. Er hat als Inhaber des Handelsgesch�fts gegen�ber dem B. pers�nlich die Prokura durch ausdr�ckliche Erkl�rung erteilt.

76. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 76 L�sung Bedenken gegen die Wirksamkeit der Erteilung der Prokura k�nnten sich allerdings aus � 53 Abs. 1 HGB ergeben. Nach dieser Vorschrift ist die Prokura ins Handelsregister einzutragen, was im vorliegenden Fall nicht erfolgt ist. Da die Eintragung ins Handelsregister nach � 53 Abs. 1 HGB lediglich deklaratorische Wirkung hat, ist die Prokuraerteilung auch ohne die Eintragung wirksam. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des � 53 Abs. 1 HGB, nachdem die Erteilung der Prokura zur Eintragung anzumelden ist. Das Gesetz geht also davon aus, dass die Prokuraerteilung schon vor der Eintragung wirksam ist. Damit liegt im Ergebnis also eine wirksame Prokuraerteilung durch A. an B. vor.

77. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 77 L�sung Weiter m�sste das konkret abgeschlossene Gesch�ft vom Umfang der Prokura gedeckt sein. Der Umfang der Prokura ist gesetzlich festgelegt und kann Dritten gegen�ber grunds�tzlich nicht beschr�nkt werden. Der Prokurist B. ist damit zu allen Rechtshandlungen berechtigt, die der Betrieb irgendeines Handelsgesch�ftes mit sich bringt. Also ist die Prokura nicht begrenzt auf das konkrete Handelsgesch�ft des die Prokura erteilenden Kaufmannes, sondern umfasst alle Gesch�fte, die in einem Handelsbetrieb vorgenommen werden k�nnen, sofern nicht die Beschr�nkungen des � 49 Abs. 2 HGB eingreifen oder ein Privatgesch�ft, ein Grundlagengesch�ft oder ein Prinzipalgesch�ft vorliegt. B. hat hier einen Lkw gekauft. Dieses Gesch�ft liegt im Rahmen seiner Vertretungsmacht als Prokurist. Zwar war es nicht Gegenstand des konkreten Handelsgesch�fts des A., da A. ein Pkw-H�ndler ist. Aber es ist m�glicher Gegenstand irgendeines Handelsgewerbes.

78. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 78 L�sung Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass A. die Prokura auf Gesch�fte bis zu 20.000,00 � eingeschr�nkt hatte. Diese Beschr�nkung hat nach � 50 Abs. 1 HGB dem V. als Dritten gegen�ber keine Wirkung. Aus Gr�nden der Leichtigkeit und Schnelligkeit des Handelsverkehrs sollen Dritte darauf vertrauen k�nnen, dass eine Prokura im gesetzlich bestimmten Umfang besteht. Der B. hatte als Prokurist damit Vollmacht zum Abschluss des hier vorliegenden Kaufvertrages. Damit ist ein entsprechender Kaufvertrag zwischen A. und V. zustande gekommen und der Kaufpreisanspruch des V. gegen�ber A. in H�he von 35.000,00 � besteht.

79. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 79 Abwandlung: Eine Ausnahme von dem Grundsatz der unbeschr�nkbaren Prokura ist in den F�llen zu machen, in denen der Gesch�ftspartner die Begrenzung der Prokura positiv kennt. Hier ist n�mlich das Vertrauen des Dritten in die Unbeschr�nkbarkeit der Prokura nicht schutzw�rdig. In der Abwandlung besteht daher kein Kaufanspruch des V. gegen A.

80. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 80 Fall: Der Autoh�ndler H. erteilt seinem Verkaufsleiter P. Prokura. Kurze Zeit sp�ter kommt es zwischen P. und H. zu einem Zerw�rfnis, das den H. veranlasst, die Prokura zu widerrufen. Da die Prokuraerteilung selbst noch nicht im Handelsregister eingetragen war, unterbleibt auch jeglicher Vermerk �ber den Widerruf. Aus Ver�rgerung �ber seine Zur�cksetzung kauft P. daraufhin beim Gro�h�ndler G., dem gegen�ber er sich als Prokurist des H. ausgibt, im Namen des H. einen Porsche und verschwindet damit. G. verlangt nunmehr Zahlung von H.

81. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 81 L�sung: G. kann von H. Zahlung des Kaufpreises gem�� � 433 Abs. 2 BGB verlangen, wenn zwischen ihnen ein Kaufvertrag zustande gekommen ist. H. ist durch P. wirksam vertreten worden (� 49 Abs. 1 HGB), wenn P. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf Grund einer Prokura Vertretungsmacht f�r H. hatte.

82. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 82 L�sung: 1. Urspr�nglich war P. Prokurist des H. Seine Bestellung war auch ohne Eintragung in das Handelsregister wirksam, da die Eintragung nur deklaratorische Bedeutung hat. Die Prokura ist jedoch wirksam widerrufen worden. Die Prokura ist grunds�tzlich frei widerruflich und auch der Widerruf bedurfte zu seiner Wirksamkeit nicht der Eintragung, vgl. � 52 Abs. 1 HGB, � 53 Abs. 2 HGB. Somit war P. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit G. kein Prokurist des H., mangels Vertretungsmacht wirkten seine Erkl�rungen nicht mehr f�r und gegen H.

83. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 83 L�sung: 2. Das Erl�schen der Prokura kann dem G. jedoch nicht entgegengehalten werden, wenn die Voraussetzungen des � 15 Abs. 1 HGB vorliegen. Solange eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nicht eingetragen und bekannt gemacht ist, kann sie von demjenigen, in dessen Angelegenheit sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, dass sie diesem bekannt war (� 15 Abs. 1 HGB). Voraussetzung ist zun�chst, dass das Erl�schen der Prokura eine eintragungspflichtige Tatsache war. Nach � 53 Abs. 2 HGB ist das Erl�schen der Prokura eintragungspflichtig. Die Eintragung ist nicht erfolgt.

84. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 84 L�sung: Danach k�nnte der H., in dessen Angelegenheit das Erl�schen der Prokura einzutragen war, sich nach � 15 Abs. 1 HGB gegen�ber Dritten, also hier dem G. nach � 15 Abs. 1 HGB nicht auf das Erl�schen der Prokura berufen. Zu beachten ist jedoch, dass bereits die Erteilung der Prokura nicht ins Handelsregister eingetragen wurde. Es stellt sich damit die Frage, ob � 15 Abs. 1 HGB auch dann gilt, wenn � wie hier � bereits die ebenfalls eintragungspflichtige Erteilung der Prokura nicht eingetragen wurde. Gegen eine Geltung des � 15 Abs. 1 HGB in diesem Fall k�nnte sprechen, dass das Register, in dem von der Prokura nichts steht, nach dem Widerruf wieder mit der wirklichen Rechtslage �bereinstimmt, so dass keine weitere Eintragung zu veranlassen w�re.

85. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 85 L�sung: Zu bedenken ist aber, dass der Dritte auch anderweitig Kenntnis von der Erteilung der Prokura erlangt haben k�nnte. Dieser Vertrauenstatbestand kann nur durch eine entsprechende Neueintragung des Widerrufs beseitigt werden. Damit war das Erl�schen der Prokura unabh�ngig von der (rechtswidrig) unterlassenen Eintragung der Erteilung der Prokura eintragungspflichtig, so dass sich G. infolge der Nichteintragung auf die Publizit�tswirkung des � 15 Abs. 1 HGB berufen kann.

86. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 86 L�sung: Aus dem Sachverhalt ergibt sich nicht, dass der G. auch tats�chlich in das Handelsregister Einsicht genommen hat. Hierauf kommt es allerdings auch nicht an. Eine Kausalit�t in dem Sinne, dass der Dritte gerade im (konkreten) Vertrauen auf den Registerinhalt gehandelt hat, ist nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass der Dritte (abstrakt) von dem Nichtbestehen der eintragungspflichtigen Tatsache ausgeht und diese Annahme � also nicht die fehlende Eintragung! � kausal f�r seine Entschlie�ung ist.

87. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 87 L�sung: Da G. gutgl�ubig von dem Fehlen eines Widerrufs der Prokura ausgegangen ist und er im Vertrauen auf diese Annahme gehandelt hat, ist sein guter Glaube auch kausal f�r den Kaufvertragsabschluss geworden. Damit kann H. dem G. nicht entgegenhalten, er habe die Prokura des P. widerrufen. Zwar ist der Widerruf materiell wirksam, wegen � 15 Abs. 1 HGB besteht zu Gunsten des G. aber eine �Wirkungshemmung�.

88. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 88 L�sung: Allerdings kann G., wenn ihm dies g�nstiger erscheint, auf diesen Schutz verzichten und die wahre Rechtslage geltend machen. Der G. hat also ein Wahlrecht: Er kann sich entweder auf � 15 Abs. 1 HGB berufen mit der Wirkung, dass ihm gegen�ber die Prokura des P. als fortbestehend gilt. Dann schuldet H. den Kaufpreis gem�� �� 433 Abs. 2, 164 BGB, �� 49, 15 Abs. 1 HGB; er kann aber auch den P. der materiellen Rechtslage entsprechend als Vertreter ohne Vertretungsmacht behandeln. Dieser haftet ihm dann gem�� � 179 Abs. 1 BGB.

89. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 89 II. Die Handlungsvollmacht Handlungsvollmacht ist jede von einem Kaufmann im Rahmen seines Handels-gewerbes erteilte Vollmacht, die nicht Prokura ist.

90. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 90 Die Handlungsvollmacht (2) Ist jemand ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb eines Handelsgewerbes oder zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe geh�rigen Art von Gesch�ften oder zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe geh�riger Gesch�fte erm�chtigt, so erstreckt sich die Vollmacht (Handlungsvollmacht) auf alle Gesch�fte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Gesch�fte gew�hnlich mit sich bringt (� 54 HGB).

91. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 91 Die Handlungsvollmacht (3) Man kann drei Arten von Handlungsvollmachten unterscheiden. Die Generalhandlungsvollmacht: F�r alle Rechtsgesch�fte, die der gesamte Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gew�hnlich mit sich bringt. Die Arthandlungsvollmacht: F�r alle Rechtsgesch�fte, die eine bestimmte Art von Gesch�ften eines derartigen Handelsgewerbes gew�hnlich mit sich bringt. Beispiel: Die Vollmacht des Schalterangestellten einer Bank berechtigt zur Vornahme aller im Schalterverkehr �blichen Gesch�fte. Die Spezialhandlungsvollmacht: F�r alle Rechtsgesch�fte, die das �bertragene einzelne, konkret bestimmte Gesch�ft gew�hnlich mit sich bringt.

92. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 92 Die Handlungsvollmacht (4) Im Gegensatz zur Prokura, die zu Gesch�ften erm�chtigt, die irgendein Handelsgewerbe mit sich bringt, beschr�nkt � 54 HGB die Vertretungsmacht auf branchen�bliche Gesch�fte, also Gesch�fte, die ein derartiges Handelsgewerbe mit sich bringt. Dar�ber hinaus sieht � 54 Abs. 2 HGB weitere Beschr�nkungen vor. Die Handlungsvollmacht erstreckt sich nach � 54 Abs. 2 HGB auch nicht auf die Ver�u�erung oder Belastung von Grundst�cken, auf die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, auf die Aufnahme von Darlehen, auf die Prozessf�hrung. Dar�ber hinaus ist der Handlungsbevollm�chtigte wie auch der Prokurist nicht vertretungsberechtigt bez�glich Prinzipalgesch�ften und Privatgesch�ften des Kaufmannes.

93. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 93 Die Handlungsvollmacht (5) Die gesetzlichen Beschr�nkungen des � 54 Abs. 2 HGB muss jeder Dritte, unabh�ngig von seiner Gutgl�ubigkeit, gegen sich gelten lassen. Dar�ber hinaus kann die Handlungsvollmacht durch rechtsgesch�ftliche Vereinbarung weiter eingeschr�nkt werden. Solche Beschr�nkungen der Handlungsvollmacht braucht ein Dritter nach � 54 Abs. 3 HGB aber nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste. Infolge des Tatbestandsmerkmals �kennen musste�, schadet bereits leichte Fahrl�ssigkeit (vgl. � 122 Abs. 2 BGB).

94. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 94 III. Der Ladenangestellte Wer in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt ist, gilt als erm�chtigt zu Verk�ufen und Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager gew�hnlich geschehen (� 56 HGB).

95. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 95 Der Ladenangestellte (2) Fall: H�ndler H betreibt in der Kaiserstra�e in St. Ingbert einen kleinen Laden mit Geschenkartikeln. Als er eines Tages zu einer Beerdigung muss, bittet er seinen Nachbarn N f�r die Zeit seiner Abwesenheit die Stellung zu halten. Dabei soll N die Kunden nur vertr�sten und auf sp�ter verweisen, nicht aber selbst Verk�ufe t�tigen. Nichtsdestotrotz verkauft N einen Riesenpl�schb�r an die Kundin K, die den B�r nach Erledigung ihrer sonstigen Eink�ufe abholen will. Nach R�ckkehr des H erscheint nun K im Laden und verlangt ihren �Teddy�. H lehnt es ab, da es der letzte vorhandene Riesenpl�schb�r war und H ihn seiner Tochter zum Geburtstag schenken wollte. Zu Recht?

96. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 96 Der Ladenangestellte (3) L�sung: K hat einen Anspruch gegen H auf �bergabe und �bereignung des Teddy gem�� � 433 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn zwischen ihr und H ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen ist. Ein wirksamer Kaufvertrag zwischen K und H ist zustande gekommen, wenn H durch N vertreten wurde (� 164 BGB). 1. N hat als Vertreter eine eigene Willenserkl�rung im Namen des H abgegeben.

97. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 97 Der Ladenangestellte (4) 2. Fraglich ist, ob N zum Abschluss dieses Kaufvertrages bevollm�chtigt war. H hat dem N gerade keine Vollmacht erteilt. Eine Vertretungsmacht k�nnte sich aber aus � 56 HGB (Ladenvollmacht) ergeben. Nach dieser Vorschrift gilt derjenige, der in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt ist, als erm�chtigt zu Verk�ufen und Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager gew�hnlich geschehen. a) L�den sind die R�ume, die dem Publikum offen stehen und in denen der Inhaber seine Gesch�fte betreibt. Beim Gesch�ftsraum des H handelt es sich damit um einen Laden im Sinne dieser Vorschrift.

98. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 98 Der Ladenangestellte (5) b) Angestellt ist, wer mit Wissen und Wollen des Gesch�ftsinhabers in dem Laden t�tig wird. Es braucht kein wirksames Arbeitsverh�ltnis zu bestehen. Entscheidend und ausreichend ist vielmehr, dass der Betreffende mit Willen des Gesch�ftsinhabers in dem jeweiligen Laden t�tig wird. Vorliegend war N im Laden des H angestellt, da H dem N aufgegeben hat, �die Stellung zu halten�.

99. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 99 Der Ladenangestellte (6) c) Rechtsfolge des � 56 HGB Ist, dass der Angestellte zu den �blichen Verk�ufen und Empfangnahmen als erm�chtigt gilt. � 56 HGB begr�ndet damit eine Scheinvollmacht. Gedeckt sind nur Verk�ufe, nicht dagegen Ank�ufe durch den Angestellten. Zudem muss der Verkauf im Laden selbst get�tigt werden und der Verkauf muss zu den gew�hnlichen Gesch�ften des jeweiligen Ladens geh�ren. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Da � 56 HGB allerdings eine Scheinvollmacht begr�ndet, wird der Gesch�ftsinhaber nur dann verpflichtet, wenn der Dritte gutgl�ubig ist; d.h. der Dritte darf das Fehlen der Vollmacht weder kennen noch kennen m�ssen. Vorliegend war der K nicht bekannt, dass N nur den Laden beaufsichtigen sollte, aber keine selbst�ndigen Verk�ufe t�tigen durfte. K war also gutgl�ubig im Sinne der Vorschrift. Damit kann K sich auf die Scheinvollmacht des N aus � 56 HGB berufen. Folglich ist ein Kaufvertrag K und H zustande gekommen und K hat einen Anspruch gegen H auf �bergabe und �bereignung des Teddy nach � 433 Abs. 1 S. 1 BGB.

100. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 100 � 4 Die selbst�ndigen kaufm�nnischen Hilfspersonen Zur Erledigung seiner Aufgaben kann der Kaufmann fremde Personen einschalten, die nicht in seinen Betrieb eingegliedert sind. Diese k�nnen dann als selbst�ndige Hilfspersonen Rechtsgesch�fte f�r den Kaufmann t�tigen. Personen, die im fremden Namen selbst�ndige Rechtsgesch�fte f�r den Gesch�ftsherrn abschlie�en oder vermitteln, sind der Handelsvertreter und der Handelsmakler. Personen, die im eigenen Namen Rechtsgesch�fte f�r einen anderen t�tigen, sind der Kommission�r, Spediteur, Lagerhalter und Frachtf�hrer.

101. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 101 1. Begriff des Handelsvertreters Handelsvertreter ist, wer als selbst�ndiger Gewerbetreibender st�ndig damit betraut ist, f�r einen anderen Unternehmer Gesch�fte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschlie�en (� 84 Abs. 1 S. 1 HGB). Voraussetzung ist also, dass der Handelsvertreter selbst�ndig ist. Selbst�ndig ist, wer im wesentlichen frei seine T�tigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (� 84 Abs. 1 S. 2 HGB).

102. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 102 Der Handelsvertreter (2)Begriff der Selbst�ndigkeit Ma�gebend ist das Gesamterscheinungsbild des Handelnden. Diese pers�nliche Unabh�ngigkeit unterscheidet den Handelsvertreter vom Angestellten. Indizien f�r die Selbst�ndigkeit sind: - eigene Gesch�ftsr�ume - F�hrung von Handelsb�cher - T�tigwerden f�r mehrere Unternehmer - Tragen der Gesch�ftskosten - Benutzung eigener Firmenb�gen - Eintragung ins Handelsregister - keine feste Verg�tung, nur Provisionen

103. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 103 Der Handelsvertreter (3) Der Handelsvertreter muss weiter ein Gewerbe betreiben. Dabei ist nach � 84 Abs. 4 HGB ein Kleingewerbe ausreichend. Der Handelsvertreter muss also kein Kaufmann sein. Weitere Voraussetzung ist, dass er f�r einen anderen, der nicht notwendig Kaufmann sein muss, Gesch�fte vermittelt (sog. Vermittlungsvertreter) oder in dessen Namen abschlie�t (sog. Abschlussvertreter). Der Handelsvertreter wird f�r den Unternehmer in dessen Namen und auf dessen Rechnung t�tig. Der Handelsvertreter muss in einem st�ndigen Betrauungsverh�ltnis zu dem Unternehmer stehen, wobei die T�tigkeit auf Abschluss oder Vermittlung von Gesch�ften gerichtet sein muss. Es handelt sich um ein Dauerschuldverh�ltnis, und zwar um einen Dienstvertrag in Form eines Gesch�ftsbesorgungsvertrages, �� 611, 675 BGB.

104. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 104 Der Handelsvertreter (4) Abgrenzung zu �hnlichen Hilfspersonen Zum Handlungsgehilfen (� 59 HGB) unterscheidet der Handelsvertreter sich durch seine Selbst�ndigkeit. Der Handlungsgehilfe leistet Arbeit in pers�nlicher Abh�ngigkeit. Zum Handelsmakler (� 93 HGB) unterscheidet sich der Handelsvertreter dadurch, dass er st�ndig mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Gesch�ften betraut ist, w�hrend der Handelsmakler nicht dauernd f�r einen Unternehmer t�tig ist und als unabh�ngiger Vermittler die Interessen beider Vertragsparteien zu wahren hat. Zum Kommission�r (� 383 HGB) und zum Kommissionsagenten unterscheidet sich der Handelsvertreter durch sein Handeln im fremden Namen. Der Kommission�r und der Kommissionsagent handeln im eigenen Namen f�r fremde Rechnung. Zum Vertragsh�ndler und Franchisenehmer unterscheidet sich der Handelsvertreter dadurch, dass er im fremden Namen f�r fremde Rechnung arbeitet. Sowohl Vertragsh�ndler als auch Franchisenehmer sind im eigenen Namen f�r eigene Rechnung t�tig.

105. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 105 Der Handelsvertreter (5) Fall: H ist st�ndig f�r den Landmaschinenh�ndler L t�tig. Seine Aufgabe besteht darin, b�uerliche Betriebe aufzusuchen und die Maschinen des L anzubieten. F�r jede Vermittlung erh�lt H eine Provision in H�he von 3 % des jeweiligen Kaufpreises. Im Juni verhandelt er mit dem Bauern B �ber den Kauf eines M�hdreschers. Der Kaufvertrag wird von L selbst im Juli mit B geschlossen. H verlangt 3 % der Kaufsumme als Provision. Zu Recht?

106. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 106 Der Handelsvertreter (6) L�sung: Der Provisionsanspruch des H k�nnte sich aus � 87 Abs. 1 HGB ergeben. 1. H m�sste Handelsvertreter des L gem�� � 84 HGB sein. Handelsvertreter ist, wer als selbst�ndiger Gewerbetreibender st�ndig damit betraut ist, f�r einen anderen Unternehmer Gesch�fte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschlie�en. Zu unterscheiden ist zwischen dem Vermittlungsvertreter und dem Abschlussvertreter. Der Vermittlungsvertreter wirkt auf die Kunden ein, so dass diese sich zum Abschluss eines Gesch�ftes entschlie�en. Dem gegen�ber gibt der Abschlussvertreter die Vertragserkl�rungen im Namen des Gesch�ftsherrn ab bzw. nimmt solche Erkl�rungen f�r den Gesch�ftsherrn entgegen.

107. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 107 Der Handelsvertreter (7) Erforderlich ist eine selbst�ndige T�tigkeit des Handelsvertreters f�r den Unternehmer. Selbst�ndig ist, wer im wesentlichen frei seine T�tigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (� 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Weiterhin muss die Person st�ndig damit betraut sein, Gesch�fte zu vermitteln oder abzuschlie�en. Dies bedeutet, dass die Beauftragung durch den Unternehmer sich auf eine unbestimmte Anzahl von Gesch�ften richten muss, wobei die zeitliche Dauer irrelevant ist. Nach � 86 Abs. 1 HGB ist der Handelsvertreter verpflichtet, sich um die Vermittlung oder den Abschluss von Gesch�ften zu bem�hen. Er hat dabei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen. Zudem muss er �ber abgeschlossene oder vermittelte Gesch�fte unverz�glich Nachricht geben (� 86 Abs. 2 HGB). Seine Pflichten muss der Handelsvertreter mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrnehmen. Zudem resultieren aus dem bestehenden Dauervertragsverh�ltnis weitergehend gegenseitige Treuepflichten des Handelsvertreters und des Unternehmers.

108. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 108 Der Handelsvertreter (8) Im vorliegenden Fall ist H st�ndig damit betraut, Gesch�fte f�r den Unternehmer L zu vermitteln. Er ist somit als Handelsvertreter im Sinne des � 84 HGB zu qualifizieren. 2. Nach � 87 Abs. 1 HGB hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision f�r alle w�hrend des Vertragsverh�ltnisses abgeschlossenen Gesch�fte, die auf seine T�tigkeit zur�ckzuf�hren sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden f�r Gesch�fte der gleichen Art geworben hat. Der Abschluss des Gesch�ftes erfolgte w�hrend des Bestehens des Handelsvertreterverh�ltnisses.

109. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 109 Der Handelsvertreter (9) 3. Der Abschluss des Vertragsverh�ltnisses muss auf die T�tigkeit des Handelsvertreters zur�ckzuf�hren sein. Ausreichend ist, wenn die Hemmschwelle bei dem Kunden durch den Handelsvertreter beseitigt wird. Hier ist von einer solchen Vermittlungst�tigkeit auszugehen.

110. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 110 Der Handelsvertreter (10) 4. Nach � 87 a Abs. 1 HGB wird die Provision f�llig, sobald und soweit der Unternehmer das Gesch�ft ausgef�hrt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter auf jeden Fall einen Anspruch auf einen angemessenen Vorschuss, der sp�testens am letzten Tag des folgenden Monats f�llig ist. Unabh�ngig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Gesch�ft ausgef�hrt hat. Entsprechende Vereinbarungen sind nicht getroffen worden. Das von H vermittelte Gesch�ft ist ausgef�hrt worden. Damit ist der Anspruch auf Provision f�llig.

111. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 111 Der Handelsvertreter (11) 5. Nach � 87 b HGB gilt der �bliche Satz als vereinbart, soweit die H�he der Provision nicht bestimmt ist. Die Provision ist nach � 87 b Abs. 2 HGB vom Entgelt zu berechnen, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. Nachl�sse bei Barzahlung sind nicht abzuziehen; dasselbe gilt f�r Nebenkosten, namentlich f�r Fracht, Verpackung, Zoll, Steuern, es sei denn, dass die Nebenkosten dem Dritten besonders in Rechnung gestellt sind. Die Umsatzsteuer, die lediglich aufgrund der steuerlichen Vorschriften in der Rechnung gesondert ausgewiesen ist, gilt nicht als besonders in Rechnung gestellt. Vorliegend war eine Provision in H�he von 3 % vereinbart. Damit hat H einen Anspruch auf Provision in H�he von 3 % des Kaufpreises.

112. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 112 Der Handelsvertreter (12) Abwandlung 1: Im August verkauft L dem Bauern B einen weiteren M�hdrescher. Besteht auch diesbez�glich ein Provisionsanspruch des H? L�sung: Nach � 87 Abs. 1 HGB hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision f�r alle w�hrend des Vertragsverh�ltnisses abgeschlossenen Gesch�fte, die auf seine T�tigkeit zur�ckzuf�hren sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden f�r Gesch�fte der gleichen Art geworben hat. Hier hat der H bereits im Juni den Bauern B f�r den Kauf eines M�hdreschers geworben. Nunmehr wurde ein weiterer M�hdrescher bestellt. Damit liegen die Voraussetzungen des � 87 Abs. 1 2. Alt. HGB vor, so dass H auch bez�glich des 2. Kaufvertrages einen Provisionsanspruch hat.

113. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 113 Der Handelsvertreter (13) Abwandlung 2: H und L haben ihr Vertragsverh�ltnis bereits zum 30.06. des Jahres beendet. Bestehen Provisionsanspr�che des H bez�glich der beiden zwischen L und B geschlossenen Kaufvertr�ge?

114. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 114 Der Handelsvertreter (14) L�sung: Ein solcher Anspruch k�nnte sich aus � 87 Abs. 3 HGB ergeben. Danach hat der Handelsvertreter f�r ein Gesch�ft, das erst nach Beendigung des Vertragsverh�ltnisses abgeschlossen ist, (nur) Anspruch auf Provision, wenn er das Gesch�ft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, dass der Abschluss �berwiegend auf seine T�tigkeit zur�ckzuf�hren ist, und das Gesch�fts innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverh�ltnisses abgeschlossen worden ist oder vor Beendigung des Vertragsverh�ltnisses das Angebot des Dritten zum Abschluss eines Gesch�fts, f�r das der Handelsvertreter nach � 87 Abs. 1 S. 1 HGB oder � 87 Abs. 2 S. 1 HGB Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. Hier hat H Anspruch auf die sog. �berhangprovision, da er das Juli-Gesch�ft vermittelt bzw. so eingeleitet und vorbereitet hat, dass der Abschluss �berwiegend auf seine T�tigkeit zur�ckzuf�hren ist. Hinsichtlich des August-Gesch�ftes ist es anders. Hier liegen die Voraussetzungen des � 87 Abs. 3 HGB nicht vor, so dass kein Provisionsanspruch besteht.

115. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 115 Der Handelsvertreter (15) Fall: Hastig (H) ist als Handelsvertreter f�r Herrn Polo (P) t�tig, der Textilien f�r den Sport- u. Freizeitbereich herstellt. H hat u.a. mehrere Stammkunden, darunter 7 Warenhausketten geworben, die regelm��ig bei P beziehen. P entschlie�t aus betriebswirtschaftlichen Gr�nden, die Zahl seiner Handelsvertreter zu reduzieren. Auch H soll dran glauben. P will H k�ndigen. Am 24.12.2005 haben H und P daher einen Aufhebungsvertrag geschlossen, nach dem das Handelsvertreterverh�ltnis zum 31.07.2006 beendet wird. In dem Vertrag hat H auf seinen Ausgleichsanspruch verzichtet. Am 02.07.2006 fragt H bei RA Dr. M nach, ob er Anspr�che wegen der nach seinem Ausscheiden von seinen Kunden mit dem P abgeschlossenen Gesch�fte geltend machen kann. Dem RA Dr. M kommt zudem die Sache mit dem Ausschluss des Ausgleichsanspruches �komisch� vor. H und RA Dr. M vereinbaren, dass Dr. M Herrn H am fr�hen Abend des 03.07.2006 �ber die Rechtslage informieren wird. Stellen Sie bitte die Rechtslage hinsichtlich 1. der genannten Provisionsanspr�che und 2. des Ausgleichsanspruchs so dar, dass unter Zuhilfenahme Ihrer Darstellung die Auskunft erteilt werden kann.

116. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 116 Der Handelsvertreter (16) I. Rechtslage hinsichtlich der Provisionsanspr�che f�r nach dem Ausscheiden von seinem Kunden mit P abgeschlossenen Gesch�ften Wie in dem vorstehenden Fall ist auch hier die L�sung in � 87 Abs. 3 HGB zu suchen. Danach hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision f�r Gesch�fte, die erst nach Beendigung des Vertragsverh�ltnisses abgeschlossen sind, wenn der Abschluss �berwiegend auf seine T�tigkeit zur�ckzuf�hren ist und das Gesch�ft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverh�ltnisses abgeschlossen worden ist.

117. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 117 Der Handelsvertreter (17) H hat also insoweit, als nach seinem Ausscheiden mit �seinen� Kunden innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverh�ltnisses Gesch�fte abgeschlossen sind und er die Gesch�fte vermittelt oder so eingeleitet und vorbereitet hat, dass der Abschluss �berwiegend auf seine T�tigkeit zur�ckzuf�hren ist, einen Anspruch auf Provision. Sollte er dagegen das Gesch�ft weder vermittelt noch eingeleitet oder vorbereitet haben, hat er keinen Anspruch mehr auf Folgeprovision.

118. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 118 Der Handelsvertreter (18)Der Ausgleichsanspruch II. Rechtslage hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs 1. Nach � 89 b Abs. 1 HGB kann der Handelsvertreter von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverh�ltnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit a) der Unternehmer aus der Gesch�ftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverh�ltnisses erhebliche Vorteile hat, b) der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverh�ltnisses Anspr�che auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder k�nftig zustande kommenden Gesch�ften mit den von ihm geworbenen Kunden h�tte, und c) die Zahlung eines Ausgleichs unter Ber�cksichtigung aller Umst�nde der Billigkeit entspricht.

119. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 119 Der Handelsvertreter (19) 2. H�he des Ausgleichsanspruchs Nach � 89 b Abs. 2 HGB betr�gt der Ausgleich h�chstens eine nach dem Durchschnitt der letzten 5 Jahre der T�tigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresverg�tung; bei k�rzerer Dauer des Vertragsverh�ltnisses ist der Durchschnitt w�hrend der Dauer der T�tigkeit ma�gebend.

120. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 120 Der Handelsvertreter (20) 3. Ausschluss des Ausgleichsanspruchs Nach � 89 b Abs. 3 HGB besteht der Anspruch nicht, wenn der Handelsvertreter der Vertragsverh�ltnis gek�ndigt hat, es sei denn, dass ein Verhalten des Unternehmers hierzu begr�ndeten Anlass gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner T�tigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder der Unternehmer das Vertragsverh�ltnis gek�ndigt hat und f�r die K�ndigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handels-vertreters in das Vertragsverh�ltnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverh�ltnisses getroffen werden.

121. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 121 Der Handelsvertreter (21) 4. Abbedingung des Ausgleichsanspruchs Nach � 89 b Abs. 4 HGB kann der Ausgleichsanspruch nicht im Voraus ausgeschlossen werden. Der Ausgleichanspruch ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverh�ltnisses geltend zu machen.

122. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 122 Der Handelsvertreter (22) Der Ausgleichsanspruch stellt eine erhebliche finanzielle Belastung des Unternehmers dar. Er ist h�ufig Anlass von Streitigkeiten. Die Art und Weise, wie er berechnet wird, ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Rechtswissenschaft und Rechtsprechung haben Verfahren entwickelt, wie der Ausgleichsanspruch berechnet werden kann. Dabei gilt es eine Vielzahl von Variablen auszuf�llen, was zu entsprechenden Streitigkeiten �ber den Wert der Variablen f�hren kann. Da der Ausgleichanspruch nicht im Voraus ausgeschlossen werden kann, ist der Unternehmer oftmals versucht, wichtige Gr�nde zu konstruieren, aus denen das Vertragsverh�ltnis gek�ndigt wird, um so dem Ausgleichanspruch nach � 89 b Abs. 3 Ziff. 2 HGB zu entgehen.

123. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 123 Der Handelsvertreter (23) F�r den hier zu l�senden Fall des Handelsvertreters Hastig ergibt sich aus Vorstehendem Folgendes: In dem Aufhebungsvertrag vom 24.12.2005, nach dem der Handelsvertretervertrag zum 31.07.2006 beendet wird, hat H auf seinen Ausgleichsanspruch verzichtet. Nach � 89 b Abs. 4 HGB kann der Anspruch nicht im Voraus ausgeschlossen werden. Dies gilt auch f�r eine Vereinbarung im Rahmen eines Aufhebungsvertrages, wenn die vereinbarte Vertragsaufl�sung erst sp�ter eintreten soll. Das bedeutet im vorliegenden Fall, dass H nach wie vor Inhaber des Ausgleichsanspruches ist. Er muss diesen allerdings innerhalb 1 Jahres nach Beendigung des Vertragsverh�ltnisses geltend machen.

124. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 124 B. Der Handelsmakler Der Handelsmakler ist in � 93 ff. HGB geregelt. Nach � 93 HGB ist Handelsmakler, wer gewerbsm��ig f�r andere Personen, ohne von ihnen aufgrund eines Vertragsverh�ltnisses st�ndig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Vertr�gen �ber Anschaffung oder Ver�u�erung von Waren oder Wertpapieren, �ber Versicherungen, G�terbef�rderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenst�nde des Handelsverkehrs �bernimmt. Im Gegensatz zu Handelsvertreter ist der Handelsmakler gerade nicht st�ndig aufgrund eines Vertragsverh�ltnisses mit der Vermittlung betraut. Das Maklerverh�ltnis ist also kein Dauerrechtsverh�ltnis. Vielmehr wird der Handelsmakler aufgrund von Einzelauftr�gen f�r verschiedene Auftraggeber t�tig.

125. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 125 Der Handelsmakler (2) Der wohl h�ufigste Fall des Maklers, der Immobilienmakler ist nicht Handelsmakler, da die Vorschriften �ber den Handels-makler auf die Vermittlung anderer als der oben zitierten Gesch�fte, insbesondere auf die Vermittlung von Gesch�ften �ber unbewegliche Sachen keine Anwendung finden.

126. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 126 C. Der Kommission�r 1. Begrifflichkeiten Nach � 383 HGB ist Kommission�r, wer es gewerbsm��ig �bernimmt, Waren oder Wertpapiere f�r Rechnung eines anderen (des Kommittenten) im eigenen Namen zu kaufen oder zu verkaufen. Der Kommission�r handelt also nicht in fremdem Namen als Stellvertreter des Kommittenten, sondern handelt im eigenen Namen. Er wird also selbst Vertragspartei und erh�lt damit die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag. Allerdings wird der Kommission�r f�r Rechnung des Kommittenten t�tig, d. h. er handelt im fremden Interesse. Die wirtschaftlichen Folgen des Vertrages sollen den Kommittenten treffen. Man spricht daher von einer mittelbaren Stellvertretung.

127. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 127 Der Kommission�r (2) 2. Rechtsbeziehungen bei der Kommission Fall: Ludwig ist des Klavierspielens �berdr�ssig. Deshalb gibt er seinen Fl�gel dem Instrumentenh�ndler Musikus in Kommission mit der Ma�gabe, den Fl�gel f�r mindestens 20.000,00 � zu verkaufen. Musikus verkauft und �bereignet den Fl�gel an Amadeus. Nun verlangt Ludwig von Amadeus Zahlung des Kaufpreises. Zu Recht?

128. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 128 Der Kommission�r(3) L�sung: Ludwig hat einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung nach � 433 Abs. 2 BGB gegen Amadeus, wenn zwischen beiden ein Kaufvertrag zustande gekommen ist. Da Ludwig nicht selbst gehandelt hat, kann ein solcher Kaufvertrag nur vorliegen, wenn Musikus im Namen des Ludwig als Stellvertreter des Ludwig gehandelt h�tte. Zu beachten ist, dass Ludwig den Fl�gel dem Musikus in Kommission gegeben hat. Nach � 383 Abs. 1 HGB ist Kommission�r, wer es gewerbsm��ig �bernimmt, Waren f�r Rechnung eines anderen im eigenen Namen zu kaufen oder zu verkaufen.

129. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 129 Der Kommission�r (4) Der Kommission�r handelt also nicht im fremden Namen als Stellvertreter des Kommittenten, sondern wird selbst Vertragspartei und damit aus dem Vertrag berechtigt und verpflichtet. Demgem�� hat Musikus nicht als Vertreter des Ludwig gehandelt. Damit ist ein Kaufvertrag zwischen Ludwig und Amadeus nicht zustande gekommen. Vielmehr ist ein Kaufvertrag zwischen Musikus und Amadeus zustande gekommen, da Musikus im eigenen Namen gehandelt hat. Der Kaufpreisanspruch steht folglich des Musikus zu. Ludwig kann also von Amadeus keine Zahlung des Kaufpreises verlangen.

130. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 130 Der Kommission�r (5) 3. Rechte und Pflichten des Kommission�rs Der Kommission�r ist nach � 384 Abs. 1 HGB verpflichtet, das �bernommene Gesch�ft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuf�hren. Er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausf�hrung der Kommission unverz�glich Anzeige zu machen. Der Kommission�r ist verpflichtet, dem Kommittenten �ber das Gesch�ft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige heraus zu geben, was er aus der Gesch�ftsbesorgung erlangt hat.

131. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 131 Der Kommission�r (6) F�r den oben stehenden Fall bedeutet dies, dass Musikus nach � 384 Abs. 2 HGB verpflichtet ist, dasjenige, was er aus dem Gesch�ft erlangt hat, dem Kommittenten Ludwig heraus zu geben. Hat Amadeus an Musikus gezahlt, muss Musikus also den Kaufpreis an Ludwig herausgeben. Vor der Zahlung durch Amadeus besteht ein Anspruch des Ludwig gegen Musikus auf Abtretung der Kaufpreisforderung zu. Erst dann, wenn dem Ludwig die Kaufpreisforderung des Musikus gegen Amadeus abgetreten wurde, kann Ludwig gegen Amadeus vorgehen und von ihm Kaufpreiszahlung verlangen.

132. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 132 Der Kommission�r (7) Der Kommission�r ist an die Weisungen des Kommittenten gebunden, so weit sie sich im Rahmen des Kommissionsvertrages halten und nicht gegen Treu und Glauben versto�en. Handelt der Kommission�r nicht gem�� den Weisungen des Kommittenten, so ist er nach � 385 Abs. 1 HGB dem Kommittenten zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Weiter braucht der Kommittent das Gesch�ft nicht f�r seine Rechnung gelten zu lassen.

133. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 133 Der Kommission�r (8) 4. Verletzung von Preisgrenzen �vorteilhafterer Abschluss Fall: Im vorstehenden Beispielsfall ist es Musikus gelungen, den Fl�gel f�r 25.000,00 � an Amadeus zu verkaufen. Musikus m�chte Ludwig aber nur den mindest geforderten Preis von 20.000,00 � herausgeben. Wie ist die Rechtslage?

134. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 134 Der Kommission�r (9) Es stellt sich die Frage, wem die Vorteile eines besseren Vertragsabschlusses zugute kommen. Dies ist in � 387 HGB geregelt. Danach kommt es dem Kommittenten zustatten, wenn der Kommission�r zu vorteilhafteren Bedingungen abschlie�t, als sie ihm von Kommittenten gesetzt worden sind. Dies gilt insbesondere, wenn der Preis, f�r welchen der Kommission�r verkauft, den von dem Kommittenten bestimmten niedrigsten Preis �bersteigt, oder wenn der Preis, f�r welchen er einkauft, den von dem Kommittenten bestimmten h�chsten Preis nichts erreicht. Im vorliegenden Fall muss daher Musikus Ludwig den gesamten Kaufpreis, also 25.000,00 � herausgeben.

135. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 135 Der Kommission�r (10) Abwandlung: Weil Amadeus so arm ist und anstelle der geforderten 20.000,00 � f�r den Fl�gel nur 15.000,00 � aufbringen kann, verkauft Musikus, der Mitleid mit Amadeus hat, diesem den Fl�gel f�r 15.000,00 �. Entsprechend der Regelung des � 384 Abs. 2 HGB will Musikus dem Ludwig auch nur das aus der Gesch�ftsbesorgung Erlangte, also die 15.000,00 � heraus geben. Ludwig glaubt an einen schlechten Scherz und erkl�rt gegen�ber Musikus, dass er dies nicht mit sich machen lasse und das Gesch�ft nicht anerkenne. Wie ist die Rechtslage?

136. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 136 Der Kommission�r (11) Hat der Kommission�r unter dem ihm gesetzten Preise verkauft, oder hat er dem ihm f�r den Einkauf gesetzten Preis �berschritten, so muss der Kommittent, falls er das Gesch�ft als nicht f�r seine Rechnung abgeschlossen zur�ckweisen will, dies unverz�glich auf die Anzeige von der Ausf�hrung des Gesch�fts erkl�ren. Andernfalls gilt nach � 386 Abs. 1 HGB die Abweichung von der Preisbestimmung als genehmigt. Da Ludwig hier sofort erkl�rt hat, dass er das Gesch�ft nicht f�r sich gelten lasse, gilt das Gesch�ft als nicht f�r seine Rechnung abgeschlossen.

137. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 137 Der Kommission�r (12) Der Kommission�r kann der Zur�ckweisung des Gesch�fts entgehen, wenn er sich zugleich mit der Anzeige von der Ausf�hrung des Gesch�fts zur Deckung des Preisunterschiedes erbietet. In diesem Falle ist der Kommittent nach � 386 Abs. 2 HGB nicht zur Zur�ckweisung berechtigt. Da Musikus hier nicht angeboten hat, den Preisunterschied abzudecken, bleibt Ludwig zur Zur�ckweisung des Gesch�fts berechtigt. Diese Zur�ckweisung des Gesch�fts als f�r seine Rechnung abgeschlossen, bedingt allerdings nicht, dass der Kaufvertrag zwischen Musikus und Amadeus unwirksam wird.

138. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 138 Der Kommission�r (13) Vielmehr steht dem Ludwig ein Anspruch auf Schadenersatz nach � 385 Abs. 1 HGB zu, da infolge der unverz�glichen Zur�ckweisung des Gesch�fts die Abweichung der Preisbestimmung nicht nach � 386 Abs. 1 HGB als genehmigt gilt. Ludwig kann als also von Musikus zum einen nach � 384 Abs. 2 HGB Herausgabe des erlangten Kaufpreises in H�he von 15.000,00 � verlangen und zum anderen nach � 385 Abs. 1 HGB Schadenersatz in H�he weiterer 5.000,00 �.

139. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 139 Der Kommission�r (14) 5. Fiktion des �bergangs der Forderung aus dem Ausf�hrungsgesch�ft Fall: Nachdem Ludwig seinen Fl�gel verkauft hat, beschlie�t er, g�nzlich mit der Musik aufzuh�ren. Er bringt daher noch seine Violine und seinen Kontrabass zu Musikus. Er beauftragt Musikus beide Instrumente in Kommission zu verkaufen. Musikus gelingt es recht schnell, die Violine zu einem Preis von 10.000,00 � zu verkaufen. Dagegen gelingt es ihm nicht, f�r den Kontrabass einen K�ufer zu finden. Bevor es zur Zahlung des Kaufpreises f�r die Violine kommt, l�sst der Gl�ubiger G des chronisch verschuldeten Musikus sowohl die Kaufpreisforderung aus dem Verkauf der Violine als auch den Kontrabass pf�nden. Ludwig ist verzweifelt. Muss er die Pf�ndungen gegen sich gelten lassen?

140. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 140 Der Kommission�r (15) Da der Kaufvertrag �ber die Violine zwischen dem Musikus und dem K�ufer zustande gekommen ist, ist Forderungsinhaber der Kaufpreisforderung Musikus. Damit w�re eigentlich die Forderung durch den Gl�ubiger G pf�ndbar. Etwas anderes ergibt sich aus der Regelung des � 392 Abs. 2 HGB. Danach gelten die Forderungen aus einem Gesch�ft, dass der Kommission�r abgeschlossen hat, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verh�ltnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommission�r oder dessen Gl�ubigern als Forderung des Kommittenten.

141. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 141 Der Kommission�r (16) Das bedeutet, dass �obwohl Forderungsinhaber eigentlich Musikus ist- � 392 Abs. 2 HGB fingiert, dass die Forderungen aus dem Ausf�hrungsgesch�ft auch ohne Abtretung solche des Kommittenten Ludwig sind, und zwar entweder im Verh�ltnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommission�r, oder zwischen dem Kommittenten und den Gl�ubigern des Kommission�rs. Damit gilt Kraft der Fiktion des � 392 Abs. 2 HGB die Kaufpreisforderung nicht als Forderung des Kommission�rs Musikus, sondern als Forderung des Ludwig. Die die Pf�ndung des Gl�ubigers des Kommission�rs geht ins Leere. Ludwig ist anzuraten, gegen die Pf�ndung im Wege der Drittwiderspruchsklage vorzugehen.

142. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 142 Der Kommission�r (17) Hinsichtlich der Beurteilung der Pf�ndung des Kontrabass ist zun�chst zu fragen, wer Eigent�mer des Kontrabass ist. Bei der Verkaufskommission �bergibt der Kommittent nur den Besitz an dem Kaufgegenstand. Es findet zun�chst keine �bereignung von dem Kommittenten auf den Kommission�r statt. Vielmehr verbleibt das Eigentum bei dem Kommittenten. Der Kommittent erm�chtigt (� 185 BGB) den Kommission�r nur, �ber sein, des Kommittenteneigentum gegen�ber Dritten zu verf�gen. Da damit Eigent�mer des Kontrabass weiter Ludwig ist, kann er im Wege der Drittwiderspruchsklage gegen�ber dem Gl�ubiger die Unzul�ssigkeit der Pf�ndung geltend machen.

143. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 143 Der Kommission�r (18) 6. Ausnahme zur Fiktion des � 392 Abs. 2 HGB Abwandlung: Musikus verkauft den ihm von Ludwig in Kommission gegebenen Kontrabass an Richard, dem er aus einem fr�heren Kommissionsgesch�ft �ber einen Satz Pauken noch viele Tausend Euro schuldet. Richard f�hlt die G�tterfunken in seiner Brust empor steigen, angesichts der M�glichkeit, endlich seine Forderungen im Wege der Aufrechnung gegen die Kaufpreisverbindlichkeit tilgen zu k�nnen. Ludwig sieht die G�tterd�mmerung auf sich herab sinken und versucht dies unter Berufung auf die Rechtsfolge des � 392 Abs. 2 HGB zu verhindern. Wird ihm dies gelingen?

144. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 144 Der Kommission�r (19) Nach � 392 Abs. 2 HGB gelten Forderungen, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verh�ltnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommission�r und dessen Gl�ubigern als Forderung des Kommittenten. Dabei wird � 392 Abs. 2 HGB aber dahin einschr�nkend ausgelegt, dass �Gl�ubiger des Kommission�rs� im Sinne des � 392 Abs. 2 HGB nicht der Dritte als Vertragspartner des Ausf�hrungsgesch�ftes ist. Hat der Dritte gegen den Kommission�r eigene Forderungen aus dem Ausf�hrungsgesch�ft oder aus einem anderen Rechtsgrund, ist es ihm trotz � 392 Abs. 2 HGB m�glich, mit diesen Anspr�chen gegen die Forderung des Kommission�rs aus dem Ausf�hrungsgesch�ft aufzurechen, auch wenn er die Kommission kannte.

145. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 145 Der Kommission�r (20) Folglich kann Richard mit der Forderung aufrechnen, so dass er von der Kaufpreiszahlung zu Lasten des Ludwig befreit wird. Zwar hat Ludwig nach wie vor einen Anspruch gegen Musikus auf Zahlung des durch die Ver�u�erung Erlangten, doch ist dieser Anspruch als wertlos zu betrachten, da Musikus chronisch verschuldet ist. Musikus hat sich zudem schadenersatzpflichtig gemacht. Er h�tte vor Abschluss des Kaufvertrages mit Richard ein Aufrechnungsverbot vereinbaren m�ssen.

146. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 146 D. Sonderformen I. Der Vertragsh�ndler Der Vertragsh�ndler, der auch Eigenh�ndler genannt wird, ist im Gesetz nicht geregelt. Er steht mit dem Warenproduzenten in vertraglicher Dauerbeziehung und ist in die Verkaufsorganisation des Herstellers eingegliedert. Der Vertragsh�ndler ver�u�ert aber die Ware im eigenen Namen und auf eigene Rechnung (im Gegensatz zum Handelsvertreter und Kommission�r). Sein Verdienst ist nicht die Provision, sondern der Gewinn aus dem Warenverkauf.

147. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 147 Der Vertragsh�ndler (2) Durch die Bindung an den Hersteller aufgrund des Vertriebsvertrages mit Preisbindung und gesch�tztem Absatzgebiet n�hert sich der Vertragsh�ndler dem Handelsvertreter stark an, so dass das Handelsvertreterrecht je nach Ausgestaltung der Bindung weitgehend entsprechend anwendbar ist. So ist insbesondere � 89 b HGB entsprechend anwendbar, wenn der Vertragsh�ndler in das Kundenvertriebssystem eingebunden und zur �bertragung des Kundenstammes vertraglich verpflichtet ist.

148. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 148 II. Franchise-Vertrag Hier �berl�sst ein Unternehmen ein von ihm entwickeltes typisches Produkt oder eine Dienstleistung gegen Bezahlung meist an eine Vielzahl anderer Unternehmen (Franchisenehmer) unter enger Bindung an die vom Franchisegeber entwickelten Merkmale. Der Franchisenehmer bekommt in dem Franchise-Vertrag das Recht einger�umt, bestimmte Waren und Dienstleistungen zu vertreiben. Er ist verpflichtet und berechtigt, Name, Marke, Symbol und Einrichtung des Franchisegebers zu benutzen und die vom Franchisegeber festgelegte Gesch�ftskonzeption zu �bernehmen.

149. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 149 Franchise-Vertrag (2) Der Franchisenehmer ist selbst�ndig und handelt f�r eigene Rechnung. Anders als der Vertragsh�ndler ist der Franchisenehmer an das meist bis ins einzelne geregelte Organisations- und Marketingkonzept des Franchisegebers gebunden. Insoweit besteht auch ein �berwachungs- und Weisungsrecht des Franchisegebers.

150. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 150 � 4 Die Handelsgesch�fte (�� 343 � 475 h HGB) I. Der Begriff des Handelsgesch�ftes Handelsgesch�fte sind alle Gesch�fte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes geh�ren (� 343 HGB). Mit Handelsgesch�ften sind die einzelnen Rechtsgesch�fte des Kaufmanns, nicht das Unternehmen als Ganzes gemeint.

151. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 151 Die Handelsgesch�fte (2) Fall: L, Inhaber eines Lebensmittelsupermarktes hat seinem Kunden K verdorbenes Fleisch verkauft. Infolge des Genusses musste K sich �rztlicher Behandlung unterziehen. Nach seiner Genesung ruft K den L an und verlangt von diesem 5.000,00 � Schmerzensgeld. L, der die Sache m�glichst nicht ans Licht kommen lassen will, erkennt den Anspruch telefonisch an. Als K sp�ter Zahlung der 5.000,00 � verlangt und den L aus dem Anerkenntnis in Anspruch nimmt, beruft sich L auf Formnichtigkeit des Anerkenntnisses. Zu Recht?

152. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 152 Die Handelsgesch�fte (3) L�sung: Das Anerkenntnis k�nnte formnichtig sein. Nach � 781 BGB bedarf ein Anerkenntnis zur Wirksamkeit der Schriftform. Diese Schriftform ist hier nicht eingehalten, da L das Bestehen der Forderung lediglich telefonisch anerkannt hat. Etwas anderes k�nnte sich aber aus � 350 HGB ergeben, wenn es sich bei der Abgabe des Anerkenntnisses f�r den L um ein Handelsgesch�ft gehandelt hat. Nach � 350 HGB finden die entsprechenden Formvorschriften auf eine B�rgschaft, ein Schuldversprechen oder ein Anerkenntnis keine Anwendung, sofern diese Rechtsgesch�fte auf der Seite des B�rgen bzw. des Schuldners ein Handelsgesch�ft ist. Es m�sste sich also bei dem telefonischen Anerkenntnis der Schmerzensgeldforderung um ein Handelsgesch�ft gehandelt haben.

153. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 153 Die Handelsgesch�fte (4) Nach � 343 HGB sind Handelsgesch�fte alle Gesch�fte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes geh�ren. a) Unter dem Begriff des Gesch�fts im Sinne des � 343 HGB sind nicht nur Rechtsgesch�fte, wie Vertr�ge, sondern auch rechtsgesch�fts�hnliche Handlungen, wie Mahnung, Fristsetzung, K�ndigung, Annahme als Erf�llung usw. zu verstehen. Nicht zu den Gesch�ften geh�ren dagegen unerlaubte Handlungen gem�� �� 823 ff. BGB, Verarbeitung und Vermischung, � 946 BGB und das F�hren eines Kraftfahrzeuges.

154. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 154 Die Handelsgesch�fte (5) Bei dem von L abgegebenen Anerkenntnis handelt es sich unproblematisch um ein Gesch�ft i.S.d. � 343 HGB. b) L ist Kaufmann. c) Das Anerkenntnis m�sste zum Betrieb des Handelsgewerbes des Kaufmanns geh�ren. Dazu z�hlen alle Gesch�fte, die im Rahmen der Erm�glichung, F�rderung oder Erhaltung und Abwicklung eines Handelsgewerbes anfallen k�nnen, auch ungew�hnliche, branchenfremde Gesch�fte in diesem Rahmen oder blo�e Hilfsgesch�fte. Werden Gegenst�nde angeschafft, die sowohl dem Handelsgewerbe als auch dem privaten Verbrauch dienen, so f�hrt auch eine geringf�gig gewerbliche Zuordnung zur Annahme eines Handelsgesch�fts.

155. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 155 Die Handelsgesch�fte (6) d) H�ufig ist es schwierig, festzustellen, ob das Gesch�ft des Kaufmanns zum Betrieb seines Handelsgewerbes geh�rt, oder lediglich privaten Zwecken dient. In diesen F�llen erleichtert � 344 HGB die notwendige Pr�fung, ob ein Handelsgesch�ft vor. Nach � 344 Abs. 1 HGB geh�ren die von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgesch�fte im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes zugeh�rig. � 344 Abs. 2 HGB stellt eine entsprechende Vermutung f�r Schuldscheine aus, danach gelten die von einem Kaufmann gezeichneten Schuldscheine als im Betriebes seines Handelsgewerbes gezeichnet, sofern nicht aus der Urkunde sich das Gegenteil ergibt.

156. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 156 Die Handelsgesch�fte (7) Danach gilt das Anerkenntnis des L als Handelsgesch�ft, so dass es nach � 350 HGB auch m�ndlich abgegeben werden konnte. Der L ist also zur Zahlung der 5.000,00 � Schmerzensgeld verpflichtet.

157. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 157 Die Handelsgesch�fte (8) II. Handelsbr�uche Nach � 346 HGB ist unter Kaufleuten in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehre geltenden Gewohnheiten und Gebr�uche R�cksicht zu nehmen.

158. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 158 Handelsbr�uche (2) 1. Definition des Handelsbrauchs: Handelsbr�uche sind die tats�chlich im Handelsverkehr geltenden und ausge�bten Gewohnheiten und Gebr�uche. Einer besonderen Vereinbarung bedarf es zu ihrer Wirksamkeit nicht. 2. Geltungsbereich Der Geltungsbereich des � 346 HGB beschr�nkt sich grunds�tzlich auf beiderseitige Handelsgesch�fte. Ein beiderseitiges Handelsgesch�ft liegt vor, wenn beide Vertragspartner Kaufmann sind und f�r beide Rechtsgesch�fte zumindest die Vermutung des � 344 HGB gilt.

159. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 159 Handelsbr�uche (3) Ausnahmsweise finden Handelsbr�uche auch bei Gesch�ften zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten Anwendung, wenn dies besonders vereinbart ist, oder wenn in gleichartiger Brauch auch im nichtkaufm�nnischen Verkehr festgestellt wird, z. B. die �Tegernseer Gebr�uche� beim Holzkauf. F�r den Bereich des kaufm�nnischen Best�tigungsschreibens werden die hierzu entwickelten Grunds�tze auf den Nichtkaufmann angewendet, wenn dieser als Absender oder Empf�nger wie ein Kaufmann in gr��erem Umfange am Verkehrsleben teilnimmt.

160. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 160 Handelsbr�uche (4) Handelsbr�uche entstehen durch tats�chliche �bung �ber einen gewissen Zeitraum unter Zustimmung der Beteiligten. So k�nnen im Verkehr �bliche Klauseln oder einzelne Gesch�ftsbedingungen oder ausdr�ckliche Vereinbarung zum Handelsbrauch werden. Ein Handelsbrauch gilt nicht unbeschr�nkt und �berall, er kann auf bestimmte Branchen, einzelne Handelspl�tze oder bestimmte Gebiete beschr�nkt sein. F�r die Wirkung des Handelsbrauchs ist die Kenntnis der Beteiligten nicht ma�gebend. Ausreichend ist, dass der Handelsbrauch zur Zeit des Gesch�ftsabschlusses oder der Vornahme der Handlung besteht.

161. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 161 Handelsbr�uche (5) Beispiele f�r Handelsbr�uche: Gerichtsstandsvereinbarung durch Vermerk auf Rechnung im Buchhandel Tegernseer Gebr�uche im Holzhandel Erf�llungsort f�r Lieferung und Zahlung im Weinhandel am Sitz des Verk�ufers Eigentumsvorbehalt des Erzeugers gegen�ber dem Gro�h�ndler im Weinhandel Regeln �ber das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben

162. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 162 III Tegernseer Gebr�uche Gebr�uche im inl�ndischen Handel Mit Rundholz, Schnittholz, Holzwerkstoffen Und anderen Holzhalbwaren Fassung 1985

163. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 163 Tegernseer Gebr�uche (2)Vorwort Zur Fassung vom 21. Juni 1956 Im Verkehr mit inl�ndischem Rundholz, Rundholz, Schnittholz und Holzhalbwaren haben sich in Jahrzehnten Gebr�uche entwickelt. Diese Gebr�uche wurden von den Verb�nden der Holzbearbeitung, des Holzhandels und der Holzverarbeitung im Jahre 1950 zu Tegernsee (Tegernseer Gebr�uche) zusammengestellt. Anl�sslich der jetzt notwendig gewordenen Neuauflage wurde die Tegernseer-Sammlung in eingehenden Beratungen aller beteiligten Kreise nochmals einer �berpr�fung unterzogen unter Beachtung der Grunds�tze, die nach Rechtsprechung und Literatur f�r die Bildung von Handelsbrauch ma�gebend sind. In der Zweitfassung der Tegernseer Sammlung waren in den Jahren 1955/56 die Verb�nde der S�geindustrie, des Holzhandels und der holzverarbeitenden Industrie beteiligt. Dar�ber hinaus haben die Verb�nde des holzverarbeitenden Handwerks, des Bau- und Zimmererhandwerks sowie der Furnier-, Sperrholz- und Holzspanplattenindustrie mitgewirkt. Die Zweitfassung der Tegernseer Gebr�uche ist hiernach eine Gemeinschaftsarbeit auf breitester Grundlage, die eine Normierung einseitiger Interessen ausschlie�t.

164. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 164 Tegernseer Gebr�uche (3) Vorwort Jedem Verbandsmitglied steht es frei, seinen Vertragsabschl�ssen eigene Gesch�fts-, Lieferung und sonstige Vertragsbedingungen zugrunde zu legen. Nach � 246 HGB finden jedoch in Zweifelsf�llen Handelsgebr�uche zur Auslegung der Vertr�ge erg�nzend Anwendung. Zur Fassung 1961 Die Auflage 1956 ist vergriffen. F�r den Neudruck waren die R�ckgliederung des Saargebietes �die Feststellungen ergaben gleiches Brauchtum wie in der Bundesrepublik- und technisch bedingte �nderungen des Brauchtums bei der Lieferung von Sperrholz zu ber�cksichtigen. Die Fassung 1961 der Tegernseer Gebr�uchesammlung ist praktisch mit der Fassung vom 21 Juni 1956 inhaltsgleich. Abweichungen bestehen beim Geltungsbereich durch die Einbeziehung des Saargebietes und bei den G�tebestimmungen f�r Sperrholz. In der Anlage II der Fassung 1956 sind der Abschnitt A und Teile des Abschnitts C infolge �nderung der Sperrholzverleimungstechnik in Wegfall gekommen. Im Abschnitt B, der k�nftig Abschnitt A wird, sind einige Bestimmungen textlich klarer gefasst worden. Gleiches gilt f�r die �� 27 und 29 der Sammlung.

165. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 165 Tegernseer Gebr�uche (4) Vorwort Zur Fassung 1985 Nach fast 25 Jahren, die seit der letzten �berarbeitung der Tegernseer Gebr�uche vergangen sind, legt nach mehrj�hriger Arbeit die Gebr�uche-Kommission der deutschen Holzwirtschaft die vierte aktualisierte Fassung der Gebr�uchesammlung vor. Die Mitarbeit aller am Handel mit Holz beteiligten Kreise unterstreicht nachdr�cklich die unver�ndert hohe Bedeutung, die dem Brauchtum von allen Handelsstufen beigemessen wird. Die �berarbeitung war notwendig geworden, da sich in den vorangegangenen Jahren Abweichungen zwischen dem kodifizierten und dem tats�chlich praktizierten Brauchtum entwickelt hatten. Weiterhin verfolgt die Aktualisierung das Ziel, �bereinstimmungen zwischen den Tegernseer Gebr�uchen und dem DIn-Normenwerk, soweit diese Eingang in das Brauchtum gefunden hatten, festzustellen. Die Tegernseer Gebr�uche in alter Fassung sind mehrfach durch gerichtliche Entscheidungen als Handelsbrauch entsprechend � 346 HGB best�tigt worden. Die 2. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes ging in einer Stellungnahme vom 26. August 1985 davon aus, dass es sich auch bei der Fassung 1985 der Tegerseer Gebr�uche um Handelsbrauch handelt.

166. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 166 Tegernseer Gebr�uche (5) Vorwort Der Anmeldung als Konditionsempfehlung gem�� � 38 Abs. 2 Nr. 3 GWB bedarf es auch bei dieser Fassung wieder nicht. Pr�ambel Die Tegernseer Gebr�uche gelten f�r den inl�ndischen Handel mit inl�ndischem Rundholz, Schnittholz, Holzwerkstoffen und anderen Holzhalbwaren. Im Allgemeinen Teil gilt au�erdem im inl�ndischen Handel mit ausl�ndischen Erzeugnissen obiger Art. Ausgenommen sind Handelsgesch�fte zwischen Importeur und erster aufnehmender Hand bei entsprechenden Vereinbarungen. Die Tegernseer Gebr�uche gelten nicht im Handel zwischen der Forstwirtschaft und ihren Abnehmern.

167. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 167 Tegernseer Gebr�uche (6) Erster TeilAllgemeines � 1 Angebot, Rechnungserteilung und Zahlungsweise Ein Angebot ist f�r die Dauer von mindestens 2 Wochen einschlie�lich eines Regelpostlaufs von drei Tagen verbindlich, es sei denn, das Angebot ist ausdr�cklich freibleibend oder unverbindlich erstellt worden. Im Falle telegrafischer oder fernschriftlicher Angebotserstellung reduziert sich die Dauer um diese Regelpostlaufzeit. Die Rechnung wird �ber jede Sendung gesondert unter dem Datum des Versandtages erteilt. Dies gilt auch f�r Teillieferungen. Vereinbarte Zahlungsfristen beginnen mit diesem Tage zu laufen. Geleistete Anzahlungen bei Abschl�ssen werden, wenn nichts anderes vereinbart, auf die einzelnen Teillieferungen anteilig verrechnet. Ist bei laufender Gesch�ftsverbindung kein besonderes Zahlungsziel zur �bung geworden oder vereinbart, so ist der Kaufpreis nach Wahl des K�ufers entweder innerhalb 14 Tagen mit 2 % Skonto oder innerhalb 30 Tagen in bar ohne Abzug zu zahlen. Sofern der Warenwert gesondert ausgewiesen ist, erfolgt der Skontoabzug nur vom Warenwert.

168. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 168 Tegernseer Gebr�uche (7) Erster TeilAllgemeines � 2 Erf�llungsort/Gerichtsstand Bei Versendungskauf �z. B. Lieferung ab Werk mit Frachtverg�tung bis zu einem vereinbarten Ort- ist Erf�llungsort f�r die Lieferung der Ort, wo sich die Ware zum Zwecke des Versandes oder einer etwa vereinbarten �bergabe an den K�ufer befindet. Ist Lieferung frei Empfangsort vereinbart, so ist dieser der Erf�llungsort. Erf�llungsort f�r die Zahlung des Kaufpreises sowie f�r die sonstigen Leistungen des K�ufers ist stets der Ort der gewerblichen Niederlassung des Verk�ufers. Bei Lohnauftr�gen ist f�r die Leistungen des Auftraggebers der Ort der gewerblichen Niederlassung des Auftragnehmers der Erf�llungsort. Beim Versendungskauf zwischen Vollkaufsleuten ist der Gerichtsstand, wenn nichts anderes vereinbart ist, der Sitz der gewerblichen Niederlassung des Verk�ufers; bei Lohnauftr�gen ist Gerichtsstand der Sitz der gewerblichen Niederlassung des Auftragsnehmers.

169. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 169 Tegernseer Gebr�uche (8) Erster TeilAllgemeines � 3 Spielraum der Menge 1. Mengenbezeichnungen wie �zirka�, �etwa�, �rund� und �hnliche berechtigten den Verk�ufer, bis zu 10 % mehr oder weniger als die vertraglich vereinbarte Menge zu liefern. ���

170. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 170 IV Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben Regelungen �ber das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben sind ein Fall des Handelsbrauchs. Schweigen auf ein kaufm�nnisches Best�tigungsschreiben hat nach Handelsbrauch zur Folge, dass der Empf�nger des Best�tigungsschreibens seinen Inhalt gegen sich gelten lassen muss. Fall: Metzger Max verhandelt mit dem Ladeneinrichter Ludwig �ber die Lieferung einer neuen Fleischtheke. Max hatte dabei zu Beginn der Verhandlung erkl�rt, dass die Theke aus V2A-Stahl sein m�sse. Schlie�lich scheint alles gekl�rt zu sein. Am n�chsten Tag sendet L dem M ein Schreiben. Hierin hei�t es unter anderem �Theke Typ Adria (brauner Stein), Gr��e, Preis, etc. M �berfliegt diesen Brief nur fl�chtig.. Als die Theke einige Wochen sp�ter geliefert wird, verweigert M Abnahme und Zahlung wegen der Materialabweichung. Kann L von M Zahlung des Kaufpreises verlangen:

171. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 171 Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben (2) L�sung: L hat gegen M einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung nach � 433 Abs. 2 BGB, sofern zwischen Beiden ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen ist und der vereinbarte Kaufgegenstand auch ordnungsgem�� geliefert wurde. M und L haben sich darauf geeinigt, dass L dem M eine neue Theke liefern soll. Offensichtlich scheinen sie aber sich hinsichtlich des Materials, aus dem die Theke sein soll, noch nicht geeinigt zu haben. Insoweit k�nnte eine Disens hinsichtlich Material und Farbe der Theke vorliegen. Dann k�nnte mangels Einigung �ber den genauen Kaufgegenstand ein Kaufvertrag nicht zustande gekommen sein. Dies kann jedoch dann dahinstehen, wenn ein Kaufvertrag nach den Regeln des kaufm�nnischen Best�tigungsschreibens zustande gekommen ist.

172. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 172 Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben (3) Das Schweigen auf ein kaufm�nnisches Best�tigungsschreiben hat nach Handelsbrauch zur Folge, das der Empf�nger des Best�tigungsschreibens seinen Inhalt gegen sich gelten lassen muss. Das Schweigen wirkt unwiderlegbar als Zustimmung fingiert, denn der Empf�nger ist nach Handelsbrauch verpflichtet, unverz�glich zu widersprechen, wenn er vermeiden will, dass ein Rechtsgesch�ft mit dem Inhalt des Best�tigungsschreibens als abgeschlossen gilt. Voraussetzung ist, dass ein kaufm�nnisches Best�tigungsschreiben vorliegt.

173. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 173 Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben (4) 3. Ein kaufm�nnisches Best�tigungsschreiben liegt dann vor, wenn darin der Absender seine Auffassung �ber den Inhalt von voran gegangenen m�ndlichen, telefonischer oder telegrafischen (nicht schriftlichen oder fernschriftlichen) Vertragsverhandlungen mitteilt. Voraussetzungen sind demgem�� Es m�ssen abschlussreife Verhandlungen vorausgegangen sein, die beim Absender zur Vorstellung f�hren, dass ein Konsens vorliegt und deren Ergebnis das Schreiben als endg�ltigen Vertragsschluss wiedergibt. Damit sind die Grunds�tze �ber das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben nicht anwendbar, wenn ein schriftliches oder fernschriftliches Angebot und eine eben solche Annahmeerkl�rung vorliegen. Liegt dagegen nur eine schriftliche Erkl�rung vor, dann kann der andere Teil, der sich nicht schriftlich erkl�rt hat, der Vertragsinhalt in einem Best�tigungsschreiben festlegen.

174. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 174 Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben (5) b) Kein kaufm�nnisches Best�tigungsschreiben liegt dagegen vor, wenn ein Antrag lediglich angenommen wird, selbst wenn dieses Schreiben als �Auftragsbest�tigung� bezeichnet wird. Hier wird der Vertrag nicht als geschlossen vorausgesetzt, sondern er soll erst geschlossen werden. Weicht hier die Annahme von dem Angebot ab, so ist kein Widerspruch n�tig, da diese abweichende Annahme nach � 150 Abs. 2 BGB als neues Angebot gilt. Allerdings sind Grenzf�lle denkbar, n�mlich wenn ein Vertragsabschluss zweifelhaft ist. Dann gelten die Regeln �ber das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben.

175. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 175 Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben (6) c) Weitere Voraussetzung ist, dass das Best�tigungsschreiben im unmittelbaren Zusammenhang mit den voraus gegangenen Verhandlungen abgegeben wurde. Der Empf�nger muss noch damit rechnen k�nnen. 5 Tage sind unsch�dlich. d) Das Schreiben muss dem Empf�nger auch zugegangen sein. Auf seine Kenntnis vom Zugang kommt es dagegen nicht an.

176. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 176 Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben (7) e) Grunds�tzlich gelten die Regeln �ber das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben im Verh�ltnis zwischen Kaufleuten. Damit finden die Regeln �ber das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben im Grundsatz keine Anwendung, wenn ein Kaufmann mit einem Nichtkaufmann verhandelt. Eine Ausnahme wird allerdings dann zugelassen, wenn der Nichtkaufmann im gro�en Umfang wie ein Kaufmann am Gesch�ftsverkehr teilnimmt, ohne selbst Kaufmann zu sein. In diesem Fall muss er sich den Handelsbrauch des Schweigen auf ein Best�tigungsschreiben zurechnen lassen.

177. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 177 Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben (8) 4. Der Absender des kaufm�nnischen Best�tigungsschreibens muss schutzw�rdig sein. Von einer Schutzw�rdigkeit kann nur dann ausgegangen werden, wenn der Absender das Schweigen des Empf�ngers nach Treu und Glauben als Einverst�ndnis mit dem Inhalt des Best�tigungsschreibens auffassen darf. Insoweit ist Redlichkeit des Absenders erforderlich, d. h. er muss glauben und glauben d�rfen, dass das Schreiben die Vereinbarungen korrekt wiedergibt oder doch nur solche Abweichungen enth�lt, die der Empf�nger billigt.

178. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 178 Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben (9) Dementsprechend treten die Wirkungen des Schweigens nicht ein, wenn der Inhalt des Best�tigungsschreibens sich ohne Absicht des Absenders von den tats�chlichen Vereinbarungen so weit entfernt, dass der Best�tigende vern�nftigerweise nicht mit einer Billigung der anderen Seite rechnen konnte, z. B. Gew�hrleistungsausschluss nach vorheriger Zusicherung einer Eigenschaft der Absender den Inhalt bewusst und arglistig anders fasst, als das Ergebnis der Verhandlung war. zus�tzlich, bewusst angef�hrte Regelungen enthalten sind, mit denen der Empf�nger nicht zu rechnen braucht. Erg�nzungen in Nebenpunkten sind dagegen m�glich und erfordern dementsprechend einen Widerspruch.

179. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 179 Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben (10) sich der andere Teil ausdr�cklich eine schriftliche Annahmeerkl�rung vorbehalten hat Sich zwei Best�tigungsschreiben kreuzen, die inhaltlich voneinander abweichen, es sei denn, eines der beiden Schreiben enth�lt nur eine Erg�nzung, mit der zu rechnen war.

180. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 180 Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben (11) Ist der Absender des kaufm�nnischen Best�tigungsschreibens schutzw�rdig, so ist Rechtsfolge des Schweigen auf ein kaufm�nnisches Best�tigungsschreiben, dass nach Handelsbrauch der Empf�nger den Inhalt des Best�tigungsschreibens gegen sich gelten lassen muss, d. h. der Vertrag gilt so als zustande gekommen, wie er best�tigt wurde.

181. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 181 Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben (12) Um die Folgen des Schweigens auszuschlie�en, muss der Empf�nger dem Schreiben unverz�glich, in der Regel binnen 3 Tagen widersprechen. Das RG hielt einen Widerspruch 8 Tage nach Eingang des Schreibens schon f�r versp�tet, obwohl der Empf�nger gerade w�hrend dieser 8 Tage verreist war (er hat f�r Nachsendung oder Vertretung sorgen m�ssen). Widerspricht der Empf�nger nicht, bleibt es bei der vorstehend skizzierten Rechtsfolge des kaufm�nnischen Best�tigungsschreibens.

182. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 182 Das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben (13) Auf den vorliegenden Fall �bertragen, ergibt sich, dass hier m�ndliche Vertragsverhandlungen stattgefunden haben, deren Inhalt L verbindlich best�tigen wollte. L war auch redlich. Bei beiden Parteien handelt es sich um Kaufleute. Der L ist schutzw�rdig. M hat nicht unverz�glich widersprochen, so dass infolge seines Schweigens auf das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben der Kaufvertrag mit dem Inhalt zustande gekommen ist, dass eine Theke Typ Adria (brauner Stein) Vertragsgegenstand war. M muss den Kaufpreis zahlen.

183. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 183 IV Exkurs Dar�ber hinaus gibt es keinen allgemeinen Grundsatz, dass Schweigen im Handelsverkehr als Zustimmung gilt. Schweigen auf �bersendung einer Rechnung ohne Vertragsgrundlage ist dementsprechend noch keine Annahme eines Vertragsangebotes. Ebenso nimmt der Kaufmann, der unbestellte Ware nicht zur�ckschickt, dass darin liegende Vertragsangebot ebenso nicht an. Es gibt allerdings teilweise gesetzliche Ausnahmen, so z. B. nach � 362 HBG.

184. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 184 Exkurs (2) Geht einem Kaufmann, dessen Gewerbe die Besorgung von Gesch�ften f�r Andere mit sich bringt, ein Antrag �ber die Besorgung solcher Gesch�fte von jemand zu, mit dem er in Gesch�ftsverbindung steht, so ist er verpflichtet, unverz�glich zu antworten; Sein Schweigen gilt als Annahme des Antrags. Das gleiche gilt, wenn einem Kaufmann ein Antrag �ber die Besorgung von Gesch�ften von jemand zugeht, dem gegen�ber er sich zur Besorgung solcher Gesch�fte erboten hat (� 362 Abs. 1 HGB). Beispiele: Kommission, Spedition, Gesch�fte des Agenten, Treuh�nders, Bank- und B�rsengesch�fte.

185. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 185 Exkurs (3) Fall: Kann sich in dem vorstehenden Fall M gegen�ber L damit verteidigen, dass er sich �ber die rechtliche Bedeutung seines Schweigens geirrt hat?

186. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 186 Exkurs (4) L�sung: Eine solche Anfechtung �ber die rechtliche Bedeutung des Schweigens besteht nicht. Durch die rechtliche Bedeutung des Schweigens auf das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben soll ja gerade die rechtliche Unsicherheit �ber das Bestehen und den Inhalt des Vertrages beseitigt werden. K�nnte die rechtliche Folge angefochten werden, best�nde die Ungewissheit weiter. Dies soll aber gerade durch das kaufm�nnische Best�tigungsschreiben verhindert werden.

187. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 187 V Handelsklauseln Bei Handelsklauseln handelt es sich nicht um einen Handelsbrauch. Handelsklauseln sind schriftlich oder m�ndlich festgelegte Kurzformen und Abk�rzungen. Sie m�ssen vereinbart sein. Hierdurch wird allerdings nicht ausgeschlossen, dass auch Handelsbr�uche mit dem Inhalt solcher Klauseln bestehen k�nnen, es muss sich dann aber auch um einen festgestellten Handelsbrauch handeln. Die so genannten INCOTERMS sind Handelsklauseln bzw. AGB und werden in der Regel durch Bezugnahme vereinbart. Sie sind von der Internationalen Handelskammer zum Zweck der einheitlichen Auslegung von Handelsklauseln aufgestellt und nach �� 305 ff. BGB n.F. zu behandeln.

188. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 188 Handelsklauseln (2) Beispiele f�r Handelsklauseln: - ab Werk: Der Verk�ufer stellt die Ware auf seinem Grundst�ck zur Verf�gung. - C.O.D. (cash on delivery): Zahlung gegen Nachnahme, Aufrechnung ausgeschlossen. - Kasse gegen Dokumente: Vorleistungspflicht des Verk�ufers bez�glich Dokumentenvorlage. Schuldnerverzug des K�ufers tritt auch dann ein, wenn er vor Leistung wegen Vertragswidriger Beschaffenheit der Ware verweigert. Er kann aber einem Schadenersatzanspruch entgegen halten, dass der R�cktritt berechtigt gewesen w�re.

189. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 189 Handelsklauseln (3) Kasse gegen Lieferschein: Verk�ufer erf�llt erst nach Auslieferung durch Lieferanten. netto (Kasse): Kein Skonto m�glich. unfrei: Auf Kosten des Bestellers. Zwischenverkauf vorbehalten: Verk�ufer kann vor der Annahme des Vertragsantrags anderweitig verkaufen, ist aber im �brigen gebunden.

190. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 190 Handelsklauseln (4) Die INCOTERMS 2000, die von der Internationalen Handelskammer (ICC) beziehbar sind, beinhalten mit ausf�hrlichen Detailangaben - eine Abholklausel (EXW, ab Werk): - drei Klauseln, nach denen der Verk�ufer die Ware lediglich einem vom K�ufer benannten Frachtf�hrer zu �bergeben hat (FCA, frei Frachtf�hrer; FAS, frei Lenksseite Schiff; FOB, frei an Bord) - vier Klauseln, nach denen der Verk�ufer den Bef�rderungsvertrag auf seine Kosten abschlie�t, aber ohne Haftung f�r Verlust und Besch�digung oder zus�tzliche Kosten (CFR, Kosten und Fracht; CIF, Kosten Versicherung und Fracht; CPT, Fracht frei; CIP, Fracht frei versichert).

191. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 191 Handelsklauseln (5) f�nf Ankunftsklauseln, nach denen der Verk�ufer alle Kosten und Gefahren bis zur Ankunft der Ware am Bestimmungsort tr�gt (DAF, geliefert Grenze; DES, geliefert ab Schiff, DEQ, geliefert ab Kai; DDU, geliefert unverzollt; DDP, geliefert verzollt).

192. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 192 VI Weitere Besonderheiten bei Handelsgesch�ften1.Sorgfaltspflicht � 347 HGB bestimmt einen besonderen Sorgfaltsma�stab. Wer aus einem Gesch�ft, das auf seiner Seite ein Handelsgesch�ft ist, einem anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist, hat f�r die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen. Der gesetzliche Zinssatz unter Kaufleute ist h�her. Er betr�gt nach � 352 HGB 5 % p.a., wobei f�r Verzugszinsen die Regelung des � 288 BGB gilt. Nach � 353 HGB sind Kaufleute untereinander berechtigt, f�r ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgesch�ften vom Tag der F�lligkeit an Zinsen zu fordern.

193. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 193 2. Provision, Lagergeld, Zinsen In � 354 HGB ist der Grundsatz niedergelegt, dass ein Kaufmann innerhalb seines Gewerbes nicht umsonst f�r andere t�tig wird. In � 354 HGB ist deshalb bestimmt, dass auch ohne Vereinbarung Provision, Lagergeld oder Zinsen gefordert werden k�nnen. � 354 HGB lautet: Wer in Aus�bung seines Handelsgewerbes einem anderen Gesch�fte besorgt oder Dienste leistet, kann daf�r auch ohne Verabredung Provision und, wenn es sich um Aufbewahrung handelt, Lagergeld nach den an dem Orte �blichen S�tzen fordern. F�r Darlehen, Vorsch�sse, Auslagen und andere Verwendungen kann er vom Tage der Leistung an Zinsen berechnen.

194. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 194 VII Erweiterung des Gut-Glaubens-Schutzes Fall: R betreibt einen Fahrradladen, in dem er sowohl neue als auch gebrauchte Fahrr�der, insbesondere Mountainbikes ver�u�ert mit angegliederter Fahrradwerkstatt. Als R in Geldn�te ger�t, verkauft er das Mountainbike des B, das dieser zur Reparatur gegeben hat an X. Dabei hat R dem X erkl�rt, er habe das Mountainbike von B in Kommission erhalten. Von den tats�chlichen Umst�nden hatte X keine Kenntnis. X zahlt den Kaufpreis und nimmt das Fahrrad. Als B von dem ganzen Geschehnis Kenntnis erlangt, verlangt er, gest�tzt auf sein Eigentum von X Herausgabe des Mountainbike. Zu Recht?

195. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 195 Erweiterung des Gut-Glaubens-Schutzes (2) L�sung: a) B k�nnte ein Anspruch gegen X auf Herausgabe des Mountainbike aus � 985 BGB zustehen. Hierzu m�sste B Eigent�mer des Mountainbike sein. Zu Beginn war B Eigent�mer des Mountainbike. Ein Eigentumsverlust ist auch nicht durch die �bergabe des Mountainbike an R zum Zwecke der Reparatur erfolgt. b) B k�nnte das Eigentum an dem Mountainbike dadurch verloren haben, dass R und X sich einig waren, dass das Eigentum auf X �bergehen soll und dem X das Fahrrad �bergeben wurde. Eine Einigung nach � 929 S. 1 BGB scheitert aber, da R nicht Eigent�mer war. c) X k�nnte allerdings das Eigentum gutgl�ubig nach �� 929 S. 1, 932 BGB erworben haben. Der Eigentumserwerb nach den vorgenannten Vorschriften setzt voraus, dass der Erwerber in Hinblick auf das Eigentum des Ver�u�erer gutgl�ubig war.

196. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 196 Erweiterung des Gut-Glaubens-Schutzes (3) Dies war hier aber nicht der Fall, da R als Ver�u�erer dem X erkl�rt hat, er verkaufe das Mountainbike in Kommission. Bei der Verkaufskommission bleibt aber der Kommittent Eigent�mer des in die Kommission gegebenen Gegenstandes. Der Kommission�r wird lediglich erm�chtigt, nach � 185 BGB �ber das Eigentum zu verf�gen. Der gute Glaube an die Verf�gungsbefugnis wird nach � 932 BGB aber nicht gesch�tzt. Der gute Glaube des X an die Verf�gungsbefugnis des R k�nnte aber nach � 366 HGB gesch�tzt sein, so dass X nach � 366 HGB Eigentum an dem Fahrrad erworben haben k�nnte.

197. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 197 Erweiterung des Gut-Glaubens-Schutzes (4) � 366 HGB erweitert den Gut-Glaubens-Schutz im kaufm�nnischen Gesch�ftsverkehr. � 366 Abs. 1 HGB lautet: Ver�u�ert oder verpf�ndet ein Kaufmann im Betriebes seines Handelsgewerbes eine ihm nicht geh�rige bewegliche Sache, so finden die Vorschriften des b�rgerlichen Gesetzbuchs zugunsten Derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, auch dann Anwendung, wenn der gute Glaube des Erwerbers die Befugnis des Ver�u�erers oder Verpf�nders, �ber die Sache f�r den Eigent�mer zu verf�gen, betrifft. Gesch�tzt wird nicht lediglich wie im BGB der gute Glaube des Erwerbers an das Eigentum des Ver�u�erers, sondern der gute Glaube an die Verf�gungsbefugnis des Ver�u�erers.

198. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 198 Erweiterung des Gut-Glaubens-Schutzes (5) Im vorliegenden Fall hat R sich als Kommission�r ausgegeben. Der Kommission�r ist befugt, �ber f�r ihn fremde Gegenst�nde des Kommittenten zu verf�gen. Damit hat R eine eigene Verf�gungsbefugnis �ber das Mountainbike behauptet. Deshalb k�nnte B unter den Voraussetzungen des �� 366 HGB gest�tzt auf den guten Glauben an diesem Verf�gungsbefugnis, Eigentum an dem Fahrrad erworben haben. a) Erste Voraussetzung ist, dass der R Kaufmann war. Dies ist vorliegend der Fall. b) Bei dem ver�u�erten Gegenstand m�sste es sich um eine bewegliche Sache handelt. Es handelt sich um ein Fahrrad, und damit um einen beweglichen Gegenstand.

199. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 199 Erweiterung des Gut-Glaubens-Schutzes (6) c) Die Ver�u�erung m�sste im Betrieb des Handelsgewerbes erfolgt sein. Erforderlich ist, dass die Ver�u�erung ein Handelsgesch�ft im Sinne des � 343 HGB darstellt. Dies ist hier gegeben. d) Der Erwerber muss gutgl�ubig sein, also den Ver�u�erer dazu befugt halten, �ber die f�r ihn fremde Sache f�r den eigentlichen Eigent�mer zu verf�gen. Gesch�tzt wird also der gute Glaube an die Verf�gungsbefugnis des Ver�u�erers. Der Erwerber braucht den Ver�u�erer nicht wie im BGB f�r den Eigent�mer zu halten; es ist ausreichend, wenn der Erwerber glaubt, der Ver�u�erer sei von dem Eigent�mer zur Verf�gung �ber das Eigentum erm�chtigt.

200. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 200 Erweiterung des Gut-Glaubens-Schutzes (7) Die Anforderungen an die Gutgl�ubigkeit sind dem � 932 BGB zu entnehmen. Der Erwerber ist gutgl�ubig, wenn er die fehlende Verf�gungsbefugnis des Ver�u�erer weder kannte noch kennen musste. Im vorliegenden Fall hat X geglaubt, R habe das Fahrrad in Kommission genommen. Er glaubte damit, R sei zur Verf�gung �ber das Fahrrad befugt. Gesichtspunkte, die f�r die tats�chliche Lage sprechen, hat X weder gekannt noch kennen m�ssen. X war damit gutgl�ubig und hat Eigentum an dem Fahrrad erworben. B hat damit sein Eigentum an dem Fahrrad verloren und kann dementsprechend nicht nach � 985 BGB Herausgabe des Fahrrades verlangen.

201. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 201 � 5 Der Handelskauf �� 373 � 382 HGB Das HGB sieht in den � 373 � 382 HGB besondere Regungen f�r den Handelskauf vor, die das geltende BGB-Recht entsprechend den Anforderungen im Handelsverkehr modifizieren. Unter dem Handelskauf wird der Kauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren verstanden, wenn mindestens einer der Vertragsparteien Kaufmann ist (einseitiges Handelsgesch�ft). Die wohl bedeutendste Regelung im Handelskauf findet sich in � 377 HGB, in der Untersuchungs- und R�gepflichten des K�ufers festgelegt sind.

202. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 202 Der Handelskauf (2) Untersuchungs- und R�gepflichten des K�ufers nach � 377 HGB: � 377 HGB stellt besondere Untersuchungs- und R�gepflichten des K�ufers auf. 1. Anwendungsbereich � 377 HGB findet nur Anwendung, wenn der Kauf f�r beide Teile ein Handelsgesch�ft ist (beiderseitiger Handelskauf). Sowohl K�ufer als auch Verk�ufer m�ssen also Kaufmann sein und f�r beide Teile muss der Kauf ein Handelsgesch�ft darstellen. 2. Ist die Vorstehende Voraussetzung gegeben, so hat der K�ufer die Ware unverz�glich nach der Ablieferung durch den Verk�ufer, soweit dies nach ordnungsgem��em Gesch�ftsgang tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verk�ufer unverz�glich Anzeige zu machen (Untersuchungs- und R�gepflicht).

203. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 203 Der Handelskauf (3) 3. Rechtsfolge der Verletzung der R�gepflicht: Unterl�sst der K�ufer die Anzeige des Mangels, so gilt nach � 377 Abs. 2 HGB die Ware als genehmigt. Das bedeutet, dass der K�ufer nicht mehr die M�ngelgew�hrleistungsanspr�che nach den �� 437 ff. BGB geltend machen kann. Die Ware gilt dann als ordnungsgem��. Gleiches gilt, wenn nicht unverz�glich Anzeige gemacht, also ger�gt wurde. Unverz�glich bedeutet in der Regel sofort nach Ablieferung, wenn m�glich bei Unterzeichnung des Lieferscheins, wenn die M�ngel ohne Weiteres erkennbar sind.

204. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 204 Der Handelskauf (4) Welche Zeitspanne noch ausreicht, ist stets eine Frage des Einzelfalls. Wird z. B. die Untersuchung erschwert, weil hierf�r die Dokumentation des Lieferanten erforderlich ist, diese aber unvollst�ndig war oder verz�gert wurde, weil die Dokumentation an einem anderen Ort als die Ware versandt wurde, k�nnen auch noch 10 Tage im Einzelfall als unverschuldet anzusehen sein. Nach � 377 Abs. 4 HGB gen�gt zur Erhaltung der Rechte die K�ufers die rechtzeitig Absendung der Anzeige.

205. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 205 Der Handelskauf (5) Unterl�sst der K�ufer die Anzeige, so gilt die Ware nur dann nicht als genehmigt, wenn es sich um einen Mangel handelte, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war (so genannter versteckter Mangel im Gegensatz zu dem so genannten offenen Mangel). Ob ein versteckter oder offener Mangel vorliegt, h�ngt zusammen mit der Untersuchungspflicht. Die Untersuchung muss innerhalb eines Zeitraums vorgenommen werden, der noch ein sachgerechnetes Ergebnis erwarten l�sst und f�r den Verk�ufer zumutbar ist (in der Regel unverz�glich nach Ablieferung).

206. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 206 Der Handelskauf (6) Die Anforderung an eine ordnungsgem��e �berpr�fung sind hoch. Es gen�gen zwar Stichproben, doch m�ssen diese statistisch sinnvoll so angelegt sein, dass M�ngel �blicherweise entdeckt werden. z. B. �ffnen der Verpackung, nicht nur einer Verpackungseinheit, Pr�fung mehrerer St�cke aus einer Verpackungseinheit, Erweiterung der Stichproben, wenn die Stichproben M�ngel erbracht haben. Wird die Ware durch die Pr�fung nicht zerst�rt, so gen�gt die �berpr�fung von 15 bis 20 St�ck bei gelieferten 20.000 St�ck Computerdisketten nicht. Bestehen im Falle von Fehlern der Teile Gefahr f�r Leib und Leben, so gen�gt eine Pr�fung allein der Beschaffenheit (Ma�e, Material) ohne stichprobenartige Pr�fung der Funktion nicht.

207. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 207 Der Handelskauf (7) 5. Versteckte M�ngel Handelt es sich bei Anlegung des oben bezeichneten Untersuchungsma�stabs um einen Mangel, der bei ordnungsgem��er �berpr�fung nicht aufgefunden werden konnte, handelt es sich um einen versteckten Mangel. Zeigt sich ein solcher Mangel sp�ter, muss die Anzeige unverz�glich nach der Entdeckung gemacht werden, andernfalls gilt die Ware gem�� � 377 Abs. 3 HGB auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

208. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 208 Der Handelskauf (8) Unverz�glich bedeutet auch hier im Zweifel �sofort�. Dabei hat der BGH aber ein Zeitraum von 10 Tagen vom Eintreffen des 1. von seinem Abnehmer reklamierten Produkts bis zur R�ge beim Vorlieferanten als angemessen angesehen. Andererseits sind nach einer anderen Entscheidung jedenfalls 2 Wochen zu lang. Nach anderer Ansicht tritt R�geverlust bereits 3 bis 4 Tage nach Entdecken des Mangels ein, wenn der R�ge keine Hindernisse entgegen standen und es nur um die Formulierung und Absendung der R�ge geht.

209. RA Dr. Udo Michalsky RAe Abel und Kollegen Handels- u. Gesellschaftsrecht Stand: 19.02.2009 209 Der Handelskauf (9) Ausschluss der Genehmigungsfiktion bei unterlassener R�ge Hat der Verk�ufer den Mangel arglistig verschwiegen, so hat eine unterbliebene R�ge keine Genehmigungsfunktion und der K�ufer kann nach wie vor seine Rechte nach �� 437 ff. BGB geltend machen, sofern die dortigen Anspruchsvoraus-setzungen gegeben sind. Dies ergibt sich aus � 377 Abs. 5 HGB. Danach kann sich der Verk�ufer auf die Vorschrift des � 377 Abs. 1 bis 4 HGB nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat.