La discrezionalità amministrativa è nozione fondamentale

1. La discrezionalità amministrativaè nozione fondamentale • sia per comprendere i meccanismi dell’agire amministrativo • sia per comprendere le modalità di funzionamento degli strumenti di tutela giurisdizionale posti a difesa del privato.

2. Carattere storico della discrezionalità • Originariamente la discrezionalità era equiparata alla insindacabilità da parte del giudicee quindi ad una scelta non controllabile. • Con il trascorrere degli anni la discrezionalità non coincide più con quella di atto assolutamente libero, ma diviene quella di atto in qualche modo legato. • È la leggea legare la discrezionalità. • Il rapporto tra legalità e discrezionalità muta radicalmente: la legge non costituisce più solamente il limite esterno all’esercizio del potere, ma anche la fonte di legittimazione del potere stesso. • L’atto discrezionale è sindacabile.

3. La distinzione tra discrezionalità e interpretazione • L’interpretazione della norma giuridica noncoincide con la discrezionalità, perché la discrezionalità non consiste nel mero completamento di una norma imprecisa. • La scelta discrezionale è scelta funzionalizzata, in quanto tesa allarealizzazione dell’interesse pubblicoè vincolata nel fine, dove per fine si intende l’interesse pubblico determinato dalla legge.

4. La distinzione tra discrezionalità e autonomia privata: • Anche i privati compiono scelte nello svolgimento della loro autonomia, • Ma ad esse non è imposto alcun fine da perseguire • Esse sono sottoposte solo a limiti d’ordine negativo

5. Anche il prodotto dell’attività di interpretazione può non essere univoco e quindi anche in siffatta ipotesi vi è possibilità di scelta. Tuttavia la discrezionalità è un potere di scelta che comporta un quid novi rispetto alla situazione preesistente, ponendo lo stesso organo amministrativo la norma per il caso singolo. La distinzione tra discrezionalità e interpretazione (segue …)

6. L’attività vincolata è assoggettata ad una specifica disciplina normativa, tale per cui l’agire risulta integralmente disciplinato. L’attività discrezionale è una condizione di libertà, ma non è una libertà illimitata. E’ una libertà assoggettata ad un vincolo. Condizione che è insieme di libertà e di vincolo. La distinzione tra attività discrezionale e attività vincolata

7. Discrezionalità e interesse pubblico • Il potere amministrativo, negli spazi lasciati aperti dalla legge, non è libero, ma vincolato nei fine • Il fine è l’interesse pubblico fissato dalla legge • ciascun interesse pubblico non esiste solitario • ma in tanto esiste in quanto vi sianoaltri interessi cui ordinarlo • questi altri interessi presentano carattere subordinato e, pertanto, sono stati denominati interessi secondari.

8. Necessità di stabilire quale sia l’interesse pubblico primario • In alcune ipotesi il problema è facilmente risolvibile, trattandosi di una questione di interpretazione delle norme attributive del potere • Altre volte non è immediato quale sia l’interesse primario da tutelare, in quanto la legge stessa impone di tenere conto di numerosi interessi eterogenei e di vasta dimensione, senza fissare una gerarchia al loro interno.

9. Distinzione tra interesse pubblico astratto e interesse pubblico concreto, • L’interesse pubblico concreto assume un contenuto variabile in relazione alle diverse situazioni di fatto • si determina solo progressivamente, attraverso la più completa istruttoria dell’affare, grazie anche all’intervento dei diversi centri di riferimento.

10. Affinché la discrezionalità NON si traduca in una scelta arbitraria, • l’amministrazione è tenuta, non solo ad una rappresentazione completa ed esatta dei fatti in rapporto ai quali la potestà è esercitata, • ma anche ad individuare e, successivamente, a ponderare gli interessi meritevoli di tutela in una data circostanza concreta • utilizzando in questa operazione tutti icanoni che consentono di ottenere una certa qual oggettività

11. Potere di accertamento tecnico • Tradizionalmente si usa parlare di discrezionalità tecnicaquando l’amministrazione adotta una decisione facendo applicazione di criteri, regole, canoni propri di conoscenze specialistiche diverse dalla scienza giuridica. • La dottrina contemporanearifiuta, invece, il concetto di discrezionalità tecnica, riconoscendo la disomogeneità tra la categoria della discrezionalità amministrativa e quella della discrezionalità tecnica. • Se nel caso di discrezionalità amministrativa c’è un processo di giudizio, nel caso della cd. discrezionalità tecnica vi è un ben diverso processo di conoscenza.

12. Potere di accertamento tecnico(segue …) • Il problema sorge perché anche la valutazione scientifica non sempre conduce ad un’univoca soluzione, analogamente alla valutazione politica. • Proprio per il suo carattere di opinabilità, risulta controverso il tipo di sindacato giurisdizionale da applicare nei suoi confronti • Attualmente il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi in base alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo.

13. Il merito amministrativo • È l’ambito delle scelte dell’amministrazione rimasto libero • è la parte del provvedimento non direttamente regolata • è l’area delle scelte di opportunità • è la valutazione degli interessi con il suo carattere di politicità