PREVENCIÓN Y TUTELA DISCRIMINATORIA. TUTELA DE LA CONCILIACIÓN

1. PREVENCIÓN Y TUTELA DISCRIMINATORIA. TUTELA DE LA CONCILIACIÓN Jaime Cabeza Pereiro Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Vigo

2. FUNDAMENTOS EN EL ORDENAMIENTO COMUNITARIO • El proyecto de LO, entre otras vertientes, traspone la Directiva 2002/73/CE, hoy compilada en la D. 2006/54/CE • Otra de las compiladas es la D. 1997/90/CE • Pero habría que rastrear antecedentes anteriores en la Civil Rights Act americana de 1964. Entre otros elementos, las class actions.

3. “RECURSOS Y CUMPLIMIENTO” • Los arts. 17 a 19 de la Directiva 2006/54 contemplan una batería de medidas procesales y procedimentales, que obligan a los Estados miembros a: • 1º.- Existencia de procedimientos previos y judiciales en caso de transgresión del principio de igualdad y no discriminación, incluso tras la extinción de la relación laboral. • 2º.- Velar por que las organizaciones con interés legítimo puedan iniciar, de acuerdo con la persona interesada, procesos y procedimientos para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva. • 3º.- Prever indemnizaciones no tasadas, sin topes máximos, disuasorias y proporcionales. • 4º.- Contemplar sistemas de desplazamiento de la carga de la prueba.

4. EXISTENCIA DE PROCEDIMINTOS JUDICIALES • En el ámbito de la jurisdicción social, utilización del proceso de tutela de los derechos de libertad sindical, con reglas específicas de prueba en el art. 96 LPL. Trasunto del procedimiento preferente y sumario del art. 53.2 CE. • Modalidad procesal preferente, urgente, sumaria y dotada de tutela cautelar. Con presencia del Ministerio Fiscal. • Cuyas garantías se “exportan” a otras modalidades cuando se deduce la vulneración de otros derechos fundamentales. • La doctrina judicial no ha tenido reparo en admitir –y, en su caso, estimar- demandas por vulneración del principio de igualdad y no discriminación aunque el contrato de trabajo estuviese ya extinguido, sometiendo la acción al plazo prescriptivo anual.

5. ¿Qué hace al respecto el Proyecto de Ley? • Establece un principio general en el art. 12.1. • Incluye una referencia explícita al tratamiento discriminatorio y al acoso en el art. 181 LPL. • Introduce modificaciones en la LEC, en la LJCA y en la LPL afinando alguno de sus principios, en el sentido que se analiza seguidamente. • En resumen, introduce elementos de protección del derecho a la igualdad y a la no discriminación ante los órganos de la jurisdicción civil, social y contencioso-administrativa.

6. El papel de organizaciones con interés legítimo • Modesto, en la actualidad. • Debe reconocerse un papel a las organizaciones sindicales, con base en el art. 175.1 LPL y en el art. 7 CE. • Poco más puede añadirse que la prueba de dictamen del art. 95.3 LPL. En la práctica, papel difuminado, en comparación con otras entidades (vg., Equal Opportunities Commission y asunto Cadman, sentencia de 3 octubre 2006).

7. MEJORAS CON EL PROYECTO • Reconocimiento explícito de la legitimación sindical, ante la jurisdicción civil y contencioso-administrativa (d. adic. quinta y sexta del proyecto), no tan explícito –pero suficiente- ante la jurisdicción social. En todo caso, supletoriedad de la LEC. • Referencia adicional a las “asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad…” ¿Éstas no ante la jurisdicción social? No lo creo. • La regla general se ubica en el art 12.2: “personas físicas y jurídicas con interés en el resultado del pleito”. • Referencia en las d. adic. quinta y sexta a los “intereses difusos” y a los organismos públicos competentes, a los sindicatos y a asociaciones de defensa de la igualdad. Por lo tanto, de una lógica de asesoramiento se transita a otra de legitimación. • Queda expresamente excluido el tema del acoso sexual.

8. Sigue • Y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se le otorgan competencias muy interesantes en los procesos de oficio: art. 146 d) LPL, en disp. adic. 13ª del Proyecto. • Excitación del proceso de oficio. • Bases de los perjuicios estimados para la persona trabajadora. • Coordinación con la autoridad laboral en el caso de que las actas de infracción se contesten con argumentos que pongan en tela de juicio la competencia de la jurisdicción social. Muy interesante, en cuanto a relaciones laborales disimuladas.

9. INDEMNIZACIONES, TASADAS Y NO, PROPORCIONADAS Y DISUASORIAS • Un repaso a la lógica de la jurisprudencia ordinaria, en clara evolución: • En el caso de la indemnización adicional prevista en el art. 180.1 LPL, no hay tope máximo, aunque sí una casuística cicatera. Doctrina del TS: sobre la acreditación de los daños y la argumentación relativa a los parámetros de cálculo. • La readmisión con abono de salarios de tramitación constituía la restitutio in integrum. Quiebra esta doctrina en 1999. • La indemnización por despido improcedente no admite indemnización adicional. Quiebra esta doctrina en mayo 2006.

10. PERO EL PROYECTO INTRODUCE CLARAS MEJORAS LEGALES • Principio del art. 10: indemnizaciones reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido. ERROR: las sanciones tienen que ser disuasorias, pero también las indemnizaciones. • Se aclara (d.a. 13ª) la regla de acumulación de acciones del art. 27 LPL. • Se prevé expresamente la compatibilidad de la indemnización tasada con la no tasada en el art. 181 LPL. • Cabe lamentar que ninguno de estos principios haya transitado a la LEC o a la LJCA, por lo menos hasta la actualidad.

11. LAS REGLAS SOBRE LA CARGA PROBATORIA • Artículos 96 y 179.2 LPL. Han suscitado abundantísima jurisprudencia ordinaria y constitucional. La prueba de indicios y el principio de desplazamiento. La justificación objetiva y razonable. En la discriminación directa y en la indirecta. Incidencia en la carga probatoria de la parte demandante. • La tutela “ a plazo” en los supuestos de maternidad, embarazo y vulneración de los derechos de conciliación, pese a algún ominoso pronunciamiento del TS. • En líneas generales, resultaba poco discutible que el Reino de España cumplía los estándares mínimos de la Directiva 97/80/CE.

12. Y EL PROYECTO… • Generaliza la regla de desplazamiento de la carga de la prueba, con la excepción de los procesos penales y de los procedimientos sancionatorios (art. 13). • La contempla especialmente en la LEC y en la LJCA. • Con el aditamento –que debería aparecer también en la LPL- de ciertas facultades de prosecución de prueba para el órgano judicial, que puede ¿o acaso debe? colaborar con la parte demandante en la búsqueda de los indicios. Se trata de un tema sensible, desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva. • Esta función de recabar dictamen o informe evoca la doctrina del TC del asunto Renault. La actitud del órgano pasa, pues, a tener relevancia constitucional.

13. LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD • La protección de la garantía de indemnidad como valor importante en la discriminación sexista. • El asunto C-185/1997, Coote, sentencia de 22 septiembre 1998. • Art. 9 del proyecto. Bien está que el tema de la garantía se desarrolle en este ámbito.

14. LA TUTELA DE LA CONCILIACIÓN • La Directiva 1996/34/CE no contiene reglas precisas al respecto. Únicamente, remisión al Derecho interno en el art. 4.5. • Y el procedimiento del art. 138 bis tiene fallas: por ejemplo, que la parte demandante deba ser siempre la persona trabajadora. • A STC 3/2004, do 15 de xaneiro: a non concesión da garda legal no tempo pretendido pola traballadora implica vulneración dos principios de igualdade e non discriminación. • A tutela antidiscriminatoria dos arts. 53 e 55 ET.