El derecho de la competencia y los contratos de licencia Jordi Faus

1. El derecho de la competencia y los contratos de licencia Jordi Faus

2. Advertencia: Esta presentación no pretende ser ni debe considerarse como asesoramiento profesional. El asesoramiento en materia de derecho de la competencia exige en todos los casos un análisis previo de la situación del mercado en la que una determinada práctica puede desplegar sus efectos. Por este motivo, las ideas contenidas en esta presentación pueden precisar matizaciones en casos concretos.

3. Sumario • Introduccion: El derecho de la competencia, antecedentes, elementos esenciales USA/UE. • Normas aplicables, especialmente normas comunitarias que “matizan” las prohibiciones. • Tipos de acuerdos y cláusulas típicas. Análisis desde el derecho de la competencia. • Recomendaciones en materia de comercio paralelo.

4. Introducción Entender el derecho de la Competencia (1/2) • Respuesta administrativa para compensar algunos efectos del liberalismo en siglos XVIII y XIX: Se restringe la libertad comercial para asegurar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado. • Objetivo: asegurar que los operadores privados no generan obstáculos al libre comercio tras un proceso de liberalizacion (trusts en USA, restricciones territoriales en UE). • Herramienta de política económica.

5. Introducción Entender el derecho de la Competencia (2/2) • Se trata de proteger al mercado, no de proteger a las empresas frente a sus competidores (cfr. Ley de Competencia Desleal). • Sólo se pretende la protección del consumidor en su condición de operador en el mercado. • No se obliga a competir, se prohiben los acuerdos anticompetitivos y los abusos de posición de dominio.

6. Ideas básicas UE USA Las normas anti-trust son la Carta Magna de la libertad de empresa. Son tan importantes para preservar la libertad económica y nuestro sistema de mercado como lo es la “Bill of Rights” para proteger nuestras libertades individuales. US Supreme Court, US vs Topco Associates, 1972. Las normas de anti-trust protegen la competencia como instrumento que reporta un beneficio a la economía y preservan la libertad económica individual como parte de los fundamentos de libertad política garantizados en un sistema democrático. TJCE, Sugar, 11 Diciembre 1973

7. Ideas básicas Además, en Europa … “Los artículos del Tratado relativos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales constituyen disposiciones fundamentales para la Comunidad, por lo cual está prohibido cualquier obstáculo a esta libertad, aun de importancia menor” TJCE 15.2.2000, C-169/98, Comisión c. Francia

8. Sistema jurídico US EU • Condición esencial para asegurar el crecimiento mediante la eficacia individual. Las normas anti-trust son un objetivo per se. • Reglas estrictas que no admiten excepciones. • Distinción clara entre restricciones comerciales y restricciones a la competencia. “Rule of Reason”. • Normas anti-trust como instrumento de integracion de mercados, a considerar junto con otras políticas públicas • Reglas diseñadas para admitir excepciones si otros objetivos lo aconsejan. • Poder administrativo para gestionar sistema de exenciones.

9. Sistema jurídico Prohibe abusos de posición de dominio Ejemplos clásicos: Imponer condiciones no equitativas, discriminar situaciones equivalentes, negativas de ventas, etc… Situaciones más modernas (Comisario Monti):

10. Sistema jurídico Prohibe acuerdos y practicas concertadas entre empresas que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. • Tanto los horizontales, • como los verticales, • Tanto si son escritos como verbales, • Tanto si son expresos como tácitos, • Tanto como si son vinculantes como si no, • Tanto si se han cumplido como si no, ... • incluso si no han logrado su propósito. … con algunas matizaciones …

11. Sistema jurídico Matizaciones • Distribución de tareas dentro de las empresas y los grupos de sociedades. • Acuerdos “de importancia menor” (Comunicación de 22 Diciembre 2001). • Acuerdos verticales (Reglamento CE 2790/1999). • Acuerdos de transferencia de tecnología (Reglamento CE 240/96 en fase de revisión, Proyecto Octubre 2003) • Otros acuerdos.

12. Sistema jurídico Consecuencias de la infracción • Acuerdo es nulo. • Multas importantes: 1 Mio. Euro o hasta 10% de cifra de ventas mundial. 5 Mio. Ptas. para personas físicas. • Indemnización de daños y perjuicios.

13. “Intra-Enterprise Conspiracy” Jurisprudencia Viho / Parker Pen • Viho (NL) pide suministros a Parket Pen (UK). Parker Pen (UK) remite a Parker Pen (NL). • Denuncia de Viho (NL): Parker Pen (UK) está obstaculizando el comercio intra-comunitario. • TJCE (1974, Centrafarm BV vs Sterling Drug): Margen de libertad de la filial es nulo y supone distribución interna de tareas en el Grupo. • TJCE (1996, Viho): Las actuaciones internas en un Grupo quedan fuera del ámbito de aplicación del Art. 81. La condición relativa a “internal allocation” desaparece y que se perjudique a terceros es irrelevante.

14. Regla De Minimis Comunicación de 22 Diciembre 2001 • Cuota de mercado conjunta en mercado relevante no exceda 10-15%. • Acuerdos entre competidores: No fijación de precios, no limitación de producción o venta, no reparto de mercado o clientes. • Acuerdos entre no competidores: Permite recomendaciones de precios y fijar precios máximos, ciertas restricciones territoriales y de clientes (distribución selectiva, mayoristas no a consumidores, etc…).

15. Regla De Minimis Concepto de “competidores” • Competidores reales: Operan en el mismo mercado de referencia o, en ausencia del acuerdo, fabricarán y comercializarán el producto a corto plazo sin coste o riesgos adicionales como respuesta a incrementos pequeños pero permanentes de los precios (sustituibilidad de oferta). • Competidores potenciales: De no existir el acuerdo, podría y normalmente invertiría para entrar en el mercado de referencia a corto plazo en respuesta a un incremento pequeño pero permanente de los precios. • Mercado de referencia: criterio de sustituibilidad.

16. Acuerdos Verticales Reglamento CE 2790/1999 • Acuerdos entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de producción o distribución a efectos del acuerdo. • Objeto del acuerdo: definir condiciones en las que pueden comprarse o venderse determinados productos o servicios. • Se aplica a cláusulas sobre cesión o licencia de PI si las cláusulas no constituyen el objeto principal y están relacionadas directamente con el uso o venta de productos por parte del comprador o de sus clientes.

17. Acuerdos de Transferencia de tecnología Reglamento CE 240/96 (en fase revisión) • Acuerdos de licencia de patente. • Acuerdos de licencia de Know-how. • Acuerdos de cesión cuando el precio está en función del resultado obtenido por el cesionario. • No se aplica a los acuerdos “celebrados únicamente con fines de venta”.

18. Tipos de acuerdos Relación de co-marketing Situación clásica en mercado español 1 Sustancia 2 Especialidades 2 Registros  ß

19. Tipos de acuerdos Relación de co-marketing Los derechos que obtiene Beta Patentes Marcas Know-How • Depende del objeto del contrato (normalmente Alfa suministrará Bulk o Especialidad). • Siempre existe un componente de intercambio tecnológico (dossier de registro, tecnología fabricación, información médica) • La licencia de marca normalmente es instrumental (rara vez se licencia una marca ya consolidada).

20. Tipos de acuerdos Relación de co-desarrollo Molecula/s Licencia de Patentes Plan de Desarrollo Suministro poco definido o limitado a fases I+D Opción de co-marketing futura limitada  ß

21. Co-marketing Intl.

22. Co-marketing Intl.

23. Co-marketing Intl. (...)

24. Cláusulas típicas • Suministro exclusivo. • Compra exclusiva. • No competencia. • Limitación territorial. • Mercados de producto. • Relaciones con autoridades. • Lanzamiento simultáneo. • Compras/Ventas mínimas. • Precios. • Compartir información. • Revisión materiales promocionales. • Royalties.

25. Cláusulas típicas

26. Cláusulas típicas

27. Cláusulas típicas

28. Cláusulas típicas

29. Cláusulas típicas

30. Cláusulas típicas

31. Cláusulas típicas

32. Cláusulas típicas

33. Cláusulas típicas

34. Cláusulas típicas

35. Cláusulas típicas

36. Cláusulas típicas

37. Recomendaciones Comercio Paralelo (1/3) Sandoz (It) '87/'90 Albaranes con "Prohibida la exportación”. Multa 500 Mio. Ecu. Organon (UK) '94 No doble precio de anticonceptivos en UK, retirada voluntaria tras intervenir CE. Bayer (CE) '96 Sistema de limitación de suministros vinculado a cifras históricas y exportaciones, pendiente TJCE, decisión CE suspendida y TPI favorable. Glaxo (Esp) '99 Obligación de congelar escala de doble precio y suministrar según valores históricos. Glaxo (Esp) '99 TDC obliga al SDC a estudiar acuerdos con licenciatarios por si existen restricciones a la exportación. Difar (Esp) ‘01 Negar el suministro a un distribuidor no puede considerarse abuso de posición de dominio en la mayoría de los casos. Pfizer (Esp) ‘02 La aplicación práctica de una lista de doble precios basada en el Artículo 100 de la Ley del Medicamento comporta problemas prácticos con los mayoristas insalvables.

38. Recomendaciones Comercio Paralelo (2/3) Argumentos erróneos que no deben ser utilizados: - No te vendo porque exportas y mi matriz me lo prohibe. - No puedo venderte más. No me sirven más por las exports. - Sólo te vendo si me garantizas que no exportas. - No puedo hacer nada, mi registro es sólo para España. - Si vendemos a un exportador tendré represalias. - Los precios fijados por el gobierno sólo valen para España y por tanto no puedes exportar los productos que me compras. - Si me compras, tienes que destinar al menos un xx % de unidades al mercado nacional.

39. Recomendaciones Comercio Paralelo (3/3) Argumentos que pueden usarse: - Estoy recibiendo más pedidos que el crecimiento normal del mercado y hago cuanto puedo para atenderlos todos. - No deseo ni puedo discriminar entre clientes. - Intento tratar correctamente a todos los clientes existentes y por ello tengo una actitud cautelosa ante nuevas cuentas. - No he detectado situación de desabastecimiento alguna. - Si detecta Vd. situaciones de desabastecimiento, comuniquelo a las autoridades sanitarias oportunamente. - Existe mucha competencia en el mercado, mi interés es servirle bien para no perder imagen de buen servicio ni cuota.

40. Conclusiones finales • Cuidado con los argumentos basados en el derecho de la competencia en una negociación (pactos de exclusiva, no competencia, precios, duración, etc…). • Ajustarse a modelos comunitarios permite alcanzar un grado razonable de seguridad jurídica. • Algunos acuerdos históricos pueden ser cuestionables en el entorno jurídico y económico actual. • Precaución especial en lo referente a comercio paralelo y fijación de precios.