La patologia del contratto di appalto

1. La patologia del contratto di appalto Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

2. La risoluzione • La risoluzione del contratto prevede come legittimati attivi il responsabile del procedimento nel caso di cui all’art. 135 e il direttore dei lavori nel caso di cui all’art. 136. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

3. La prima disposizione attribuisce al responsabile la possibilità di risoluzione del contratto qualora siano stati accertati, nei confronti dell’appaltatore, comportamenti che mettano in dubbio la sua serietà e affidabilità o facciano presumere collegamenti con associazioni di tipo mafioso o camorristico e ciò attraverso un provvedimento di prevenzione o una sentenza di condanna per frode o violazione agli obblighi di sicurezza sul lavoro, e, a seguito di tanto, dopo una determinazione di risoluzione, l’Amministrazione committente scioglie direttamente e unilateralmente il rapporto contrattuale insorto con l’appaltatore. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

4. Si tratta di una ipotesi, per così dire oggettiva di risoluzione, legata a vicende che coinvolgono la persona dell’appaltatore. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

5. L’art. 136 del Codice regolamenta invece le fattispecie di risoluzione del contratto conseguenti a grave inadempimento o grave ritardo dell’ appaltatore nell’ esecuzione dei lavori pubblici, con intervento ad iniziativa del direttore dei lavori e, in seconda battuta, del responsabile unico e della stazione appaltante. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

6. Il comma 1 • Si prevede che, quando il direttore dei lavori accerta gravi inadempimenti dell’ appaltatore tali da compromettere la buona riuscita dei lavori, avvia il procedimento. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

7. Definizione di grave inadempimento • E’ chiaro che non è possibile individuare in astratto quando la condotta dell’ appaltatore possa essere connotata dal carattere della gravità, ma sarà sempre necessaria una valutazione ex post, da farsi caso per caso. Alla luce della casistica maturata nel tempo può dirsi, a titolo esemplificativo, che cause giustificative della determinazione di risoluzione possono essere: il mancato inizio dei lavori; la mancata ripresa degli stessi entro il termine fissato dalla stazione appaltante; la sospensione unilaterale dei lavori da parte dell’ appaltatore; il mancato pagamento delle maestranze (forse) Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

8. PROCEDIMENTO I • Quando il direttore dei lavori accerta che i comportamenti dell’appaltatore pregiudicano la buona riuscita dei lavori, invia al responsabile del procedimento una relazione analitica, supportata da idonea documentazione, contenente l’indicazione degli inadempimenti riscontrati e della loro incidenza sulla corretta e regolare esecuzione dei lavori, nonché la stima di quelli eseguiti dall’appaltatore a regola d’arte fino a quel momento. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

9. PROCEDIMENTO II • Il responsabile del procedimento, esaminata la relazione del direttore dei lavori, e sempre che la ritenga fondata, indica a quest’ultimo di contestare gli addebiti all’appaltatore. Il direttore dei lavori provvede, quindi, ad assegnare all’esecutore dei lavori un termine non inferiore a 15 giorni per presentare le proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

10. ESITO I • Una volta acquisite le giustificazioni all’appaltatore o in mancanza del deposito delle stesse entro il termine fissato, il responsabile del procedimento, se sussistono i presupposti previsti, formula alla stazione appaltante la proposta di risoluzione. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

11. ESITO II • Se l’organo deliberante dell’Amministrazione condivide quanto dedotto dal R.U.P. dispone la risoluzione del contratto, altrimenti potrà decidere anche in senso opposto e far proseguire il rapporto contrattuale. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

12. ALTRA IPOTESI • Comma 4 art. 136, ritardo imputabile all’appaltatore • Direttore lavori assegna un termine (non inferiore a 10 giorni) • Scadenza del termine e verifica in contraddittorio (o con due testimoni) la esecuzione opere Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

13. ESITO • Si riferisce al RUP che a sua volta riferisce alla stazione appaltante che delibera la risoluzione Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

14. ATTENZIONE • La legge afferma testualmente che qualora l’esecuzione dei lavori ritardi per negligenza dell’appaltatore, ma non stabilisce il quantum della negligenza o del ritardo • Spetta al direttore e poi al RUP la quantificazione all’interno della intera economia dell’opera Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

15. Adempimenti da eseguire una volta deliberata la risoluzione del contratto. • Il comma 1 dell’art. 138 prevede che il responsabile del procedimento comunichi all’appaltatore il provvedimento di risoluzione del contratto e, contestualmente, incarichi il direttore dei lavori di redigere lo stato di consistenza dei lavori già eseguiti, l’inventario di materiali, macchine e mezzi d’opera e la relativa presa in consegna. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

16. Problema • Vi potrebbe essere il caso, però, non solo di verificare lo stato di consistenza, ma di cristallizzare il dato di fatto esistente in cantiere al momento dell’inadempimento, al fine di evitare richieste risarcitorie esose da parte dell’appaltatore Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

17. Possibile soluzione • Ecco, allora, che su iniziativa del responsabile del procedimento si potrebbe attivare lo strumento dell’accertamento tecnico preventivo, previsto dagli art. 696 e ss del c.p.c. dato che la pubblica amministrazione, nell’esercizio di attività non autoritativa (e la gestione del contratto è attività, per dirla con la dottrina amministrativa di un tempo, paritetica) agisce secondo le regole del diritto privato. Sarebbe, pertanto, perfettamente lecito il ricorso al sistema di accertamento di stato di fatto e di eventuali danni da parte della pubblica amministrazione, tenuto conto anche dei poteri che il nuovo processo civile assegna al consulente il quale deve provocare e ricercare, per quanto possibile, l’accordo delle parti. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

18. Differenza tra 136 codice contratti e 1453 c.c. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

19. Art. 136 • Quando il direttore dei lavori accerta che comportamenti dell'appaltatore concretano grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente e che devono essere accreditati all'appaltatore Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

20. Art. 1453 c.c. • il contratto non può risolversi se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse delle parti. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

21. Ritengo che • La questione riveste grande importanza tenuto conto del richiamo che effettua la legge nr,. 241 del 1990 al codice civile e alle norme in tema di contratti. Se la legge fondamentale della attività amministrativa richiama, con una espressione che riecheggia l’art. 1372 del codice civile, allora nel caso di contratti pubblici, si potrà recedere (id est risolvere), nel caso di inadempimento dell’appaltatore, sia azionando il rimedio di cui all’art. 135 del dlgs nr. 163 del 2006 sia attraverso le norme sulla risoluzione per inadempimento previste dal codice civile • Art. 21 sexies il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

22. MANCANZA DEI REQUISITI EX ART. 38 • Come è noto l’art. 38 del codice prevede una serie di requisiti per la partecipazione alle gare, la cui mancanza è causa di esclusione. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

23. I SITUAZIONE • Ammissione alla gara e poi realizzazione della esistenza dei requisiti dopo la aggiudicazione. • SICURAMENTE permane il potere della p.a., ma come va esercitato? • Articolo 7 legge nr. 241 del 1990 a cura del RUP Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

24. SEGNALO • Decisione nr. 5030 del 2010 del CdS • Sentenza nr. 2313 del 2012 della Cassazione (sulla stessa questione) Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

25. II SITUAZIONE • La stazione appaltante si accorge della assenza dei requisiti a contratto stipulati RECESSO RISOLUZIONE Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto

26. DIFFERENZE • E’ evidente che vi devono essere differenze tra recesso e risoluzione, anche perché il primo è un diritto potestativo, il secondo una facoltà (grave inadempimento) che può essere esercitata in caso di deceptio da parte del committente Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto