Professor Luiz Gustavo Kaercher Loureiro

1. Direito Administrativo 3As bases do regime jurídico das atividades econômicas de titularidade estatal Professor Luiz Gustavo Kaercher Loureiro

2. Conteúdo da disciplina • Parte III – A legislação geral • Regime jurídico das concessões e permissões de serviço público (a Lei 8.987/95) • Concessão e permissão: teoria do contrato administrativo • Serviço adequado • Direitos e deveres dos usuários • Política tarifária • Licitação • Poderes do concedente • Deveres e poderes da concessionária • Extinção da concessão • PPP’s Parte I - tempos interessantes: origem e contexto da regulação • O Estado de Bem Estar e sua versão brasileira; seus problemas, reais a alegados, e a crise da categoria do serviço público • A solução preconizada: “Estado Regulador” • Características gerais • Instrumentos jurídicos • A via brasileira das reformas: narrativa histórica • O problema: modelo regulatório e Constituição • Parte II – A constituição • A tradição constitucional em matéria de ordem econômica e a leitura corrente da Ordem Econômica • Crítica e proposta de modelo alternativo • Serviços públicos x atividades reservadas • Concessões de serviço público x concessões • “As atividades regulamentadas” • Da Constituição à Lei • Parte IV – Setores específicos • Energia elétrica • Petróleo • Mineração

3. Objeto da disciplina Estudo das diversas competências públicas em face de atividades econômicas tipos, intensidade, justificação, fundamento normativo e regime

4. Método das aulas, Provas e bibliografia básica • Método: expositivo, com recursos de pp; discussão em aula • Avaliações: • Bibliografia básica: • AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999. • ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. • --------------------------------------------------, Direito dos serviços públicos, Rio de Janeiro: Forense, 2007. • BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 25ª ed. • BRASIL. Presidência da República. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, nov. 1995. • GRAU, Eros Roberto. A Constituição de 1988 e a Ordem Econômica, São Paulo: Malheiros, 2008. • JUSTEN FILHO, Marçal, O direito das agências reguladoras • --------------------------------------, Teoria geral das concessões de serviços púbilcos, São Paulo: Dialética, 2006 • Bibliografia setorial

5. PARTE I – TEMPOS INTERESSANTES

6. O Estado de Bem-Estar • Concepção de Estado no plano econômico  agente fundamental da economia que concebe o processo produtivo e de circulação de riquezas como instrumento de realização de objetivos públicos e não como mero espaço de ações privadas que cumpre regular e que por isso • Conforma a economia: • regulação “invasiva” (+ do que polícia); • fomento de atividades • Atua diretamente oferecendo aos seus cidadãos utilidades e serviços materiais • Suas origens históricas: 1ª Guerra Mundial (Europa); Grande Depressão (EUA) • Suas propostas: em abstrato, maior intervenção na economia (em comparação com o Estado Liberal). Em especial, • oferecimento, pelo poder público, de prestações e comodidades materiais aos indivíduos, não mais apenas tutela da liberdade econômica

7. O Estado de Bem-Estar • Seus mecanismos manejados por uma administração “burocrática” – conjunto de competências definidas desempenhadas por cargos ocupados por sujeitos com formação profissional, organização hierárquica, controle a priori, procedimental • Incentiva atividades privadas consideradas importantes: benefícios fiscais, financiamentos de bancos nacionais de fomento, qualificação profissional • Regula a economia de forma intensa (“regulação interna”): • dirigismo contratual • funcionalização da propriedade • imposição de condições para o exercício de empresa e profissão: preços, padrões de qualidade, quantidades etc. • Tutela de categorias sociais (consumidores, trabalhadores etc.) • Fiscaliza o cumprimento de sua regulação & pune o desrespeito a ela • Planeja: em maior ou menor grau, SUBSTITUIA LIVRE INICIATIVA E AS FORÇAS DA OFERTA/PROCURA OPERANTES NO MERCADO PELO “PLANO”, i.e., UMA DECISÃO POLÍTICA, CENTRALIZADA ACERCA DAS CONDIÇÕES DE PRODUÇÃO E CONSUMO  coordenação de atividades distintas, determinação de quantidades, limites e diretrizes de expansão, divisões de mercados etc.

8. O Estado de Bem-Estar • Torna-se AGENTE ECONÔMICO • em zonas exclusivas (monopólios de direito - publicatio) • em concorrência E as realiza por meio de duas técnicas, originalmente distintas: 1ª. Delegação (técnica concessional) 2ª Empresa estatal (técnica de outorga) É a época das nacionalizações, estatizações etc.  EMPRESA ESTATAL

9. Os reflexos dessa proposta no Direito – A Ordem Econômica das Constituições • O conteúdo “mínimo” (ou clássico) de uma Constituição: • Organização do poder político • Estabelecimento de direitos e garantias (de liberdade, em face do Estado) • O novo elemento: Ordem Econômica normas de diferenteconteúdo • Novos poderes ao Estado (monopólios, concessões, regulação econômica) • Novos direitos/deveres aos cidadãos • Um exemplo: a Constituição de 1934

10. A teoria jurídica típica do Estado de Bem Estar – Escola do Serviço Público • Serviço público é toda a atividade que atende a relevante interesse social ou coletivo, titularizada pelo Estado que a realiza por meio da aplicação de um regime jurídico de direito público (critérios material, orgânico e formal): • Publicatio  nítida distinção público x privado • Monopólio jurídico da atividade e duas formas de execução: • direta (outorga: empresa estatal) • delegação (contrato: concessão de serviço público) • Regime jurídico geral e abrangente, desviante do direito privado: • Prerrogativas exorbitantes para a execução do serviço • Deveres de prestação, consubstanciados nos princípios do serviço público • Características da concessão: ato jurídico misto, regulamentar no que diz com as condições de execução do serviço (ausência de liberdade em sua realização  tarifas, condições de serviço etc.); contrato quanto à equação econômico-financeira

11. O SP tradicional Realizado com uma disciplina jurídica completamente diferente daquela de direito privado, consagradora de privilégios e ônus especiais para o agente que a executa “Monopólico, igualitario, de mínimos, uniforme” (Ariño Ortiz)

12. A versão brasileira • Ao longo deste arco de tempo, o Estado esteve presente, agindo diretamente ou disciplinando a atividade nos mais variados setores: • Agricultura (café, açúcar, trigo  financiamentos, abastecimento, preços etc.) • Indústrias extrativas (borracha, minas, erva-mate, sal  propriedade pública, regime de outorgas, política de preços etc.) • Energia (águas, petróleo, carvão, energia nuclear  monopólio, regime de outorgas, planificação) • Transporte (marítimo, ferroviário, aéreo  regime de outorgas, planificação) • Comunicações e serviço postal (rádio, televisão, telégrafo, correio  regime de outorgas e monopólio) • Produção e comércio (de variado tipo  regime de produção, preços, controles de qualidade e quantidade etc.) • Setor financeiro e de seguros (bancos e outras instituições  disciplina da atividade) • Comércio exterior • A expansão (30-70) • Primeiro governo Vargas (30-45): • Intervenções normativas: Código de Águas; de Minas; nova legislação portuária; Ordem Econômica na Constituição de 1934 (e 37); Lei das S.A.; Código da propriedade industrial etc. • Intervenções executivas: criação de diversas autarquias; CHESF; Cia. Siderúrgica Nacional; • Reformas administrativas (DASP) • Década de 50-60: • Intervenções normativas: Lei do Petróleo; “código” da energia elétrica (Dec. 41.019/57); • Intervenções executivas: Petrobrás; Furnas; Eletrobrás; • O Plano de Metas • Governo militar (64-86) • Intervenções normativas • Intervenções executivas • Os Planos de Desenvolvimento • Uma constante: centralização federativa e ampliação do rol das atividades reservadas

13. A crise e o esgotamento do modelo A crise como resultado, em parte, de seu sucesso  os “feitos” do Estado Bem-Estar • A gênese:gigantismo (onerosidade e “abafamento” da liberdade econômica) • Os problemas econômicos: déficit público; alta carga tributária; crises econômicas mundiais (choques do petróleo) • Os problemas gerenciais: • ineficiência; ausência de inovações; • “captura do Estado” por grupos de interesse  “serviços para quem deles não precisa” • falhas da regulação tradicional fundadasna gestão e planificação estatal, retribuição pelo custo e ação coativa  preços elevados, desincentivos, baixa qualidade, sobredimensionamento do investimento etc. • A crítica ideológica pós muro de Berlim: o neoliberalismo da Era Reagan e Tatcher “consenso de Washington” • A conformação de uma economia global competitiva e tecnológica sob a hegemonia norte-americana, para a qual a ação econômica estatal está mal aparelhada • Os problemas especificamente brasileiros: do “milagre” à depressão dos anos 80 • Super investimento em época turbulenta, crise internacional e esgotamento da capacidade de investimento do Estado brasileiro • Usos políticos das estatais O REFLEXO JURÍDICO: (NOVA) “CRISE” DO SERVIÇO PÚBLICO (não mais conceitual mas de fundo)

14. O reflexo jurídico– abalo da noção jurídica tradicional de SP • Rejeita-se a idéia de titularidade estatal da atividade (publicatio) • Barreiras de entrada – decisão discricionária do poder público • “Regime de serviço público” • Exclusividade • Conjunto de prerrogativas, privilégios e subsídios • Uniformidade • UE: liberdade de comércio, de movimento de capitais, liberdade de trabalho e de estabelecimento  serviços econômicos de interesse geral e “novo conceito de serviço público”

15. A “Constituição” dos novos tempos – Consenso de Washington Um Estado que arrecada menos, gasta menos, “libera” a economia (i.) de sua presença, (ii.) de mecanismos de resguardo da produção nacional e, ainda, reordena-a em direção à competição em todas as áreas (protegendo propriedade & contratos) • Disciplina fiscal & reforma tributária que desonere a produção • Redirecionamento da despesa pública  ampla oferta de serviços primários como educação e saúde • Taxas de juros flutuantes • Taxa de câmbio competitiva • Liberalização comercial - liberalização das importações, com especial ênfase na eliminação das restrições quantitativas (licenças, etc) • Liberalização do investimento direto estrangeiro • Privatização de empresas estatais • Desregulamentação - abolição de regulamentos que impedem a entrada no mercado ou restrinjam a concorrência, exceto para aqueles justificadas em matéria de segurança, questões ambientais e de proteção dos consumidores • Segurança jurídica para a propriedade intelectual.

16. As respostas: retirada & nova regulação • A primeira resposta brasileira à crise  desmantelamento da burocracia e PND • A segunda resposta  PDRAE PRIVATIZAÇÕES REFORMAS DA BUROCRACIA DELEGAÇÕES DE EXECUÇÃO “TERCEIRO SETOR” CONSTRUÇÃO DE “MARCOS REGULATÓRIOS”

17. O primeiro PND – Lei 8.031/90 • Os objetivos do Programa: privatização de empresas estatais • Redimensionar o tamanho econômico do Estado  retorno de atividades “indevidamente exploradas pelo setor público” • Diminuição da dívida pública  saneamento das finanças do setor público; • Retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada • modernização do parque industrial do País • concentração de esforços estatais nas atividades em que sua presença seja fundamental • fortalecimento do mercado de capitais • As suas bases : venda de estatais que não realizam “atividades de competência exclusiva da União” (art. 1º, § 3º) “privatização” (alienação dos direitos que asseguram o controle societário, segundo as modalidades previstas no art. 4º) • Estatais que atuam na esfera da livre iniciativa • Estatais que prestam serviços públicos (art. 7º)  outorga da concessão e criação ad hoc do regime do serviço [??????] • Possibilidade de goldenshareda União (art. 8º)

18. O primeiro PND – Lei 8.031/90 • Funcionamento: • Diretoria do PND  seleção das estatais • Depósito das ações no FND (art. 10) • Procedimento de venda, precedido de publicidade • Os resultados originais do PND: inclusão de 68 empresas no Programa; desestatização de 18 empresas nos setores de siderurgia, fertilizantes e petroquímica; arrecadados US$ 4 bilhões; títulos da dívida pública utilizados como meio de pagamento

19. Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado • Comparado ao PND é um programa muito mais amplo e ambicioso (seu objeto é o ESTADO)  processa-se em vários níveis (jurídico, político, institucional etc.) e alcança todos os âmbitos do Estado brasileiro (área econômica, administrativa, fiscal dentre outras) • A estrutura do PDRAE: • Diagnóstico: “Crise do Estado” (não de governo) • Descrição: identificação de diferentes funções no Estado • Objetivos: (i.) gerais (p. 45); (ii.) setoriais • Medidas: adoção de soluções para a crise, em conformidade com as diferentes funções • Diagnóstico de “crise do Estado” • Crise fiscal  decréscimo da poupança e do crédito públicos • Crise da estratégia estatizante (estatismo, substituição de importações etc.) • Crise do funcionamento da burocracia (AP) – rigidez, ineficiência e manutenção de velhas práticas Para completar, o “retrocesso burocrático de 1988”  “engessamento” da burocracia (p. 21)

20. As reformas preconizadas pelo PDRAE • Ajuste fiscal (responsabilidade fiscal) • Reforma da previdência social • Reformulação do modo de funcionamento da AP  DA AP BUROCRÁTICA À AP GERENCIAL • Maior autonomia ao gestor público, compensada por um maior controle a posteriori • Substituição do controle procedimental prévio pelo controle a posterioride resultados • Contratualização das relações intra-administrativas (contrato de gestão) • Aproximação das técnicas administrativas àquelas empresariais privadas (concorrência interna, metas e resultados, remuneração compatível com o mercado etc.) • Retração do Estado no plano da ação prestacional direta e reforço (qualificação) de sua ação reguladora • Terceiro setor  novas formas de relação público-privado (“parceiras”) • Privatizações (na linha do PND)  medida mais imediata • Delegações  uso da concessão e permissão + agências De “administrado” a “cliente”, de “burocrata” a “gestor”  palavra chave é EFICIÊNCIA (maior produtividade com menor volume de recursos)

21. Os âmbitos da ação estatal segundo o PDRAE 1. Governo- núcleo estratégico: formulação das normas e políticas públicas (atendimento ao interesse público e efetividade)  objetivos, p. 45 Ação – funcionários (AP): 2. atividades exclusivas: consistem ou fazem uso em grande escala do poder extroverso do Estado (tributação, passaportes, polícia...)  objetivos, p. 46 3. Atividades não exclusivas: envolvem diretamente direitos fundamentais e/ou economias externas não alocáveis pelo mercado (saúde e educação)  objetivos, p. 47 4. Atividades empresariais: voltadas para o lucro, foram reservadas ao Estado por falta de iniciativa privada e/ou caráter monopolista  objetivos, p. 47 • Reformulação dos objetivos e modos de ação de cada função de Estado, segundo suas peculiaridades, em distintos planos, incluindo aquele jurídico

22. Ainda o PDRAE • As reformas preconizadas no núcleo estratégico (governo): qualificar a AP burocrática e libertar o Executivo de certas amarras. • Atividades exclusivas: APG (“agencificação executiva”, via contrato de gestão) e intensificação do controle social • Atividades não exclusivas: APG e “publicização” (terceiro setor + contrato de gestão + participação e controle social) • Atividades empresariais: privatizações e APG, com ênfase para a “função regulatória”  ESTADO REGULADOR

23. O terceiro setor • “Espaço público não-estatal”  realiza, sem vínculo orgânico com o Estado, atividades NÃO reservadas de reconhecido interesse coletivo sem fins lucrativos • Pessoas jurídicas de direito privado não integrantes da Administração Pública (AD ou AI) e não delegadas • Têm por objetivo realizar tarefas socialmente relevantes • Ausência de intenção de lucro • Organizações da Sociedade Civil Interesse Público (OSCIP’s) • Organizações Sociais (OS’s)

24. O “Novo” Terceiro Setor • O “novo” • utilização dele em larga escala, para fins de diminuição da ação direta estatal, • com incremento de auxílio público (mais intensidade e novas formas) • e reformulação completa dos procedimentos de habilitação e controle NOVA FORMA DE RELACIONAMENTO JURÍDICO

25. O regime jurídico do terceiro setor • A idéia de fundo é semelhante à delegação de atividades  Estado se desincumbe de algumas tarefas suas por meio de agente privados • Não são exclusivas: ação privada se dá por direito próprio  saúde e educação (arts. 199 e 200 CF) • Não há delegação de exercício de competência • O Estado auxilia e em contrapartida recebe parcela do poder de gestão e poderes de controle

26. Organizações sociais • PJ deve ter as seguintes características: • Sem fins lucrativos • Algum dos objetivos do art. 1º da Lei 9.637 • Requisitos organizacionais e estruturais do art. 2º (certa estrutura de controle e participação pública) • “Credenciamento” • art. 20: (a.) critérios para credenciamento; (b.) absorção de atividades e consequências • Requerimento ao Ministério competente (art. 11) que as reconhecerá como “entidades de interesse social e utilidade pública” • O vínculo jurídico: contrato de gestão (def. art. 5º) que deverá conter: • Especificação do programa de trabalho e metas (art. 6º) • Critérios de avaliação e desempenho • Política de remuneração dos dirigentes • Tipos de auxílio estatal: • (a.) recursos orçamentários; (b.) bens públicos; (c.) cessão de servidores públicos, com ônus para a origem (art. 14)

27. OSCIP (lei 9.790) • Características da sociedade: • Ausência de finalidade lucrativa • Objetivos “altruístas” (art. 3º - casos do art. 2º) • Regras estatutárias específicas (art. 4º) • Habilitação junto ao MJ • “Termo de parceria”: “vínculo de cooperação para fomento e execução das atividades de interesse público” • Objeto: especificação do programa de trabalho • Metas e cronograma • Critérios de avaliação e desempenho • Regras de custeio • Participação pública: • Recursos (e bens, cfe. art. 4º, VII, d) • O poder público não ingressa na PJ mas ela deve respeitar certas regras de transparência e controles

28. Ainda o PDRAE • Os planos da reforma: • Jurídico  REFORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS No que aqui interessa, o PDRAE contém uma proposta clara pelo Estado Regulador. Trata-se de uma especificidade histórica e não da identificação de uma nova tarefa pública (“regulação” no sentido de normatização)