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EL CASO DEL FACTORING Resoluciones 7153771539, 71540 y 71542 de 2017. Primera Reunión del CEDEC del Año 2019. Alfonso Miranda Londoño. Bogotá, Febrero de 2019. I. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES. 1.1 El Factoring y la financiación de las PYMES.
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EL CASO DEL FACTORINGResoluciones7153771539, 71540 y 71542 de 2017 Primera Reunión del CEDEC del Año 2019 Alfonso Miranda Londoño Bogotá, Febrero de 2019
1.1 El Factoring y la financiación de las PYMES • Las MIPYMES en su rol como proveedores, necesitan dar plazo para el pago, para ser competitivas y poder realizar ventas futuras a sus clientes. • Las MIPYMES tienen escaso capital de trabajo, son frágiles financieramente y tienen necesidad de liquidez y crédito externo para sobrevivir. • Las MIPYMES tienen dificultades para acceder al crédito bancario tradicional, con el fin de financiar su operación • Por esta razón, las MIPYMES deben acudir al Factoring, como fuente externa de financiación.
1.2 Definición de la Operación de Factoring El Factoring es una operación por la cual “un factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos.” (Decreto 2669 de 2012).
1.3 Formas de Cesión de los Derechos Crediticios • El proveedor-vendedor podrá negociar y ceder su derecho crediticio por alguna de dos maneras: • A través de endoso si es que en virtud del negocio se expidió un título valor como lo puede ser la factura de venta. • A través de la cesión de derechos en caso que el derecho objeto de Factoring conste en un documento que no reúne las condiciones de título valor. (Facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas, actas de conciliación, entre otros.)
1.4 Protección Legal de la Cesión de Derechos • La ley no le permite al deudor impedir la transferencia de los derechos de crédito del acreedor al factor, ya sea por endoso en caso de un título valor o mediante cesión de derechos. • El D. 3327 de 2009 ordena al comprador devolver la factura inmediatamente al proveedor. La L. 1231 de 2008 establece que el original firmado por el emisor y el obligado será título valor negociable por endoso. Un original quedará en poder del emisor y otro en poder del deudor. • Estas normas reflejan la importancia del Factoring como medio alternativo de obtención de liquidez para los agentes económicos, especialmente para las MIPYMES.
1.5 Funcionamiento de la Operación de Factoring 1) Vende productos o presta servicios Proveedor Comprador 4) Realiza el pago de acuerdo con el plazo establecido en la factura 2) Endosa la factura en propiedad al Factor Factor 3) Efectúa el pago al proveedor con el respectivo descuento
1.7 El Factoring Mecanismo Alternativo de Financiación • Para promover el uso del Factoring como canal alternativo de financiación, se expidieron los CONPES 3280 de 2004 y 3484 de 2007 y las Leyes 1.231 de 2008 y 1.676 de 2013. • Para la efectividad del Factoring se requiere que el proveedor-acreedor pueda poner en circulación la factura. Este derecho se ve restringido si: • El deudor, de manera irregular, retiene el original de la factura • El deudor limita la negociación de la factura • Prohíbe o condiciona la posibilidad de pago a terceros • Amenaza o aplica como retaliación ante la solicitud de Factoring, la terminación o revisión de la relación comercial • Implementa mecanismos de descuentos por pronto pago, combinados con medidas como la no entrega de la factura original o la imposición de requisitos extralegales para el pago. • Estas situaciones fueron investigadas por la SIC en el reciente caso del Factoring.
1.8 La restricción del Factoring y la Competencia • El Art. 778 del C.Co., modificado por la L. 1231 de 2008 y adicionado por la L. 1676 de 2013 establece : • “Con el solo hecho de que la factura contenga el endoso, el obligado deberá efectuar el pago al tenedor legítimo a su presentación. (...) • En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en el artículo 784 del presente código. Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita. • PARÁGRAFO 1. Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. • PARÁGRAFO 2. Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor Fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración.
2.1 Empresas investigadas • El 8 de noviembre de 2017, la SIC expidió las Resoluciones 71537, 71539, 71540 y 71542.
2.2 Fundamento jurídico de la Investigación La SIC reclama competencia en estos casos a partir de lo establecido en el Parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013. PARÁGRAFO 1. Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.
2.2. Fundamento jurídico de la Investigación El artículo 16 de la Ley 590 de 2000 dispone: Artículo 16. Prácticas restrictivas.- La Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de evitar que se erijan barreras de acceso a los mercados o a los canales de comercialización para las Mipymes, investigará y sancionará a los responsables de tales prácticas restrictivas.
2.3 Análisis de Significatividad de la Conducta La SIC de manera novedosa establece que la significatividad de la conducta depende del rol que juega el agente de mercado en el mismo: Un agente económico que no participa en la actividad económica investigada, si puede obstruir el acceso de otros agentes, por medio de conductas que “… se pueden considerar como actos unilaterales que no requieren evaluarse por medio de la definición de un mercado relevante.” Para la SIC la prohibición contenida en el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 no solo protege a las MIPYMES, sino a la libre competencia económica y en general prohíbe toda práctica anticompetitiva realizada en el mercado.
2.5 El Factoring y el SARLAFT • Los clientes de las MIPYMES no son responsables por aspectos de LAFT en relación con los factores, en Colombia. (L. 1231, Art. 8) • Pero estas empresas deben adoptar medidas razonables para verificar que el pago al factor no crea riesgos de LAFT. • Quien tenga la factura deberá informarlo por escrito al deudor tres (3) días antes del vencimiento, adjuntando todos los documentos correspondientes para el pago a proveedores. (L. 1231, Art. 2. Par.- D. 3327 de 2009, Art. 7, Inc. 2do) • Si bien las empresas multinacionales deben mantener métodos de prevención del LAFT, es conveniente hacer el estudio de proporcionalidad de los mismos.
2.5 Impacto de la Factura Electrónica • A partir del primero de enero de 2019 las empresas deben tener factura electrónica. (L. 1819, Art. 308) • Se cree que la factura electrónica ayudará a disminuir costos, incluidos los de archivo e impresión y ayudará a tener un mayor control por parte de la empresa y los entes de control. • Está planteado que el Factoring de facturas electrónicas sea una realidad en los próximos años a través del Registro de Facturas Electrónicas (REFEL) que será una plataforma virtual operada por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo.
3.1 R. 91553 de 2018 (Postobon-PWC/KPMG) POSTOBON se comprometió a: • Establecer un sistema-política de gestión de facturación de sus proveedores a través de un PLATAFORMA electrónica especializada en factoringmultibanca, para lo cual POSTOBON se comprometió a contratar un experto independiente y a asumir los costos asociados a su uso. • Promover la transición al sistema de facturación electrónica, a la circulación de facturas electrónicas a través de la PLATAFORMA y el Registro Nacional de Factura Electrónica – REFEL de sus proveedores.
3.1 R. 91553 de 2018 (Postobon-PWC/KPMG) • Adelantar un plan de capacitaciones sobre libre circulación de facturas, garantías mobiliarias, facturación electrónica y Registro Nacional de Factura Electrónica - REFEL, y sobre el funcionamiento de la PLATAFORMA. • Adecuar su comportamiento a las disposiciones legales, a lo dispuesto en la Resolución de Aceptación de Garantías y en particular comprometerse a no limitar, restringir o prohibir ilegítimamente la libre circulación de facturas. • Dar aplicación al esquema de garantías propuesto por un periodo de cuatro (4) años, prorrogables por un periodo igual, a discreción de la SIC.
3.2 R. 70376 de 2018 (Cerrejón- Deloitte) CERREJÓN ofreció: • Modificar los contratos en ejecución y las plantillas de los contratos con el fin de pambiar los requisitos de facturación y de cesión y lo referente a las garantías mobiliarias, para dar plena libertad en materia de factoring a sus contratistas. • Modificar los procedimientos internos de: (i) autorización/cesión a proveedores; y (ii) descuento por pronto pago de facturas de proveedores. • Realizar capacitaciones a los funcionarios de CERREJÓNrespecto del derecho que tienen los proveedores de hacer uso de mecanismos alternativos de financiación.
3.2 R. 70376 de 2018 (Cerrejón- Deloitte) • Realizar capacitaciones a los proveedores del CERREJON respecto del derecho al uso de mecanismos alternativos de financiación. • Desarrollar un plan de comunicaciones, con el fin de informarle al público respecto del uso de mecanismos alternativos de financiación. • Cambiar su sistema de facturación, para acogerse, de manera voluntaria, al nuevo sistema de factura electrónica vigente en Colombia, sistema que en ese momento no era obligatorio para la empresa. • Con la posibilidad de emitir facturas electrónicas, CERREJÓNtambién estará habilitado para aceptar de sus proveedores las facturas electrónicas que estos le presenten.
3.2 R. 70376 de 2018 (Cerrejón- Deloitte) La SIC acepta cerrar la investigación si CERREJÓN se compromete a: • Establecer un sistema - política de gestión de facturación. • Promover la transición al sistema de facturación electrónica, a la circulación de facturas electrónicas a través de la PLATAFORMA y al Registro Nacional de Factura Electrónica - REFEL de sus PROVEEDORES • Adelantar un PLAN DE CAPACITACIONES • Adecuar su comportamiento a las disposiciones legales y a no limitar, restringir o prohibir ilegítimamente la libre circulación de facturas. • Las Personas naturales responderán solidariamente con CERREJÓN, por el cumplimiento de las garantías.
3.3 R. 70377 de 2018 (Equion – E&Y) EQUION ofreció: • Modificar los contratos en ejecución y las plantillas de los contratos con el fin de cambiar los requisitos de facturación y de cesión y lo referente a las garantías mobiliarias, para dar plena libertad en materia de factoring a sus contratistas. • Modificar los procedimientos internos para: (i) creación, actualización y validación de proveedores; (ii) evitar lavado de activos y financiación del terrorismo; (iii) cuentas por pagar e instructivo de garantías mobiliarias. • Realizar capacitaciones a los funcionarios de EQUION respecto del derecho que tienen los proveedores de hacer uso de mecanismos alternativos de financiación.
3.3 R. 70377 de 2018 (Equion – E&Y) • Realizar capacitaciones a los proveedores del EQUION respecto del derecho al uso de mecanismos alternativos de financiación. • Desarrollar un plan de comunicaciones, con el fin de informarle al público respecto del uso de mecanismos alternativos de financiación. • Cambiar su sistema de facturación, para acogerse, de manera voluntaria, al nuevo sistema de factura electrónica vigente en Colombia, sistema que en el momento de la garantía no era obligatorio para la empresa. Con la posibilidad de emitir facturas electrónicas, EQUION también estará habilitado para aceptar de sus proveedores las facturas electrónicas que estos le presenten.
3.3 R. 70377 de 2018 (Equion – E&Y) RESUELVE:
3.3 R. 70377 de 2018 (Equion – E&Y) La SIC acepta cerrar la investigación si EQUION se compromete a: • Establecer un sistema - política de gestión de facturación. • Promover la transición al sistema de facturación electrónica, a la circulación de facturas electrónicas a través de la PLATAFORMA y al Registro Nacional de Factura Electrónica - REFEL de sus PROVEEDORES • Adelantar un PLAN DE CAPACITACIONES • Adecuar su comportamiento a las disposiciones legales y a no limitar, restringir o prohibir ilegítimamente la libre circulación de facturas. • Las personas naturales responderán solidariamente con EQUION, por el cumplimiento de las garantías.
4.1 Conclusiones • La SIC considera que la infracción contenida en el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 protege a las MIPYMES y a la libre competencia económica. • Dada la especial importancia del apalancamiento financiero de los proveedores de bienes y servicios, en especial las MIPYMES, el ordenamiento jurídico contiene diversas normas que facilitan la transmisión de los derechos patrimoniales ciertos de contenido crediticio entre los agentes del mercado. • La ley NO le otorga facultades al deudor para impedir, oponer, obstaculizar o rechazar la transferencia de los derechos de crédito del acreedor al factor. En consecuencia, NO puede el deudor retener el original de la factura.
4.2 Algunas Recomendaciones • Las empresas no se deben quedar con el original de la factura, ya que el proveedor necesita tener este documento en caso de que decida hacer Factoring. Esto es riesgoso a pesar de que se le diga al proveedor que la factura se le entregará si la solicita. • Las empresas no deben exigirle a los proveedores que le pidan autorización previa para hacer el endoso o cesión de las facturas, ya que ellos tienen por ley el derecho a hacerlo. Es importante tener en cuenta que a los tres (3) días de expedida la factura, si no se objeta, queda aceptada y hay que pagarla al factor. • El factor tiene que presentarle a La empresa la factura tres (3) días antes del vencimiento de la misma.
4.2 Algunas Recomendaciones • Las empresas pueden pedirle al proveedor que avise con quince (15) días de anticipación al vencimiento de la factura para hacer su chéqueo de LAFT, pero hay que tener en cuenta que no es obligatorio y que la factura se entiende aceptada tres (3) días después de emitida. • Las empresas deben cuidar sus comunicaciones internas y con los proveedores, para evitar que se pueda interpretar que se está restringiendo la posibilidad de que éstos realicen el Factoring de sus facturas. Al respecto debe ser explícito el respeto de este derecho tanto en las comunicaciones internas como en las externas.
FIN DE LA PRESENTACIÓNGracias!!La Presentación estará disponible en www.centrocedec.org Alfonso Miranda Londoño
