María Silvia Villaverde 2009

1. Nueva Normativa sobre los Derechos de las Personas con DiscapacidadComisión de los Derechos de las Personas con Discapacidad Asociación de Abogados de Buenos Aires (AABA) María Silvia Villaverde 2009

2. Ampliación de fuentes Ley 26378 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU) Ley 25280 Convención Interamericana sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (OEA) Art.75 incs.22 (BFC) y 23 Constitución Nacional Art.36.5 Constitución de la Provincia de Buenos Aires Art. 42 Constitución de la CABA Observaciones Generales de los órganos de control ONU (Comités) Opiniones Consultivas y Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

3. Art. 75 inc.22 CN • Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (OG 5 y 6, 1994) • Pacto internacional de derechos civiles y politicos • Convención de Derechos de Niño (art.23 + OG 9) • Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer(CEDAW) RG 18

4. CONVENCIÓN sobre los DERECHOS de las PERSONAS con DISCAPACIDAD -ONU • Aprobada por la Ley 26.378 - 21/5/2008 – B.O.9/6/2008 • Adoptada el 13 de diciembre de 2006 por la resolución 61/106, durante el sexagésimo primer periodo de sesiones de la Asamblea General • La Convención y su Protocolo facultativo estuvieron abiertos a la firma de todos los Estados y las organizaciones de integración regional desde el 30 de marzo de 2007 (artículo 42 de la Convención)

5. Protocolo Facultativo • Protocolo Facultativo sobre comunicaciones: 18 artículos - permitirá a los particulares y los grupos presentar sus reclamaciones sobre presuntas violaciones de sus derechos a un comité de expertos, una vez agotados los procedimientos de recurso a escala nacional

6. Convención Interamericana sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad - OEA • Ley 25.280 • Sancionada el 6/7/2000 • Promulgada de hecho el 31/7/2000 • Publicada en el B.O. el 3/8/2000 • Aprueba la Convención Interamericana Suscripta en Guatemala el 8/6/1999

7. Derechos de las personas con discapacidad Respuesta judicial: Sentencia Derivación razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias de hecho de cada caso www.villaverde.com.ar

8. El juez no encesta mecánicamente el caso en la norma general sino en un conjunto de normas cuyo techo es la Constitución Nacional (BCF)

9. BFC: Art. 75 inc.22 CN • Declaracion de derechos humanos (1948): igualdad de acceso • Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales • Pacto internacional de derechos civiles y politicos • Convención de Derechos de Niño (art.23) • Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) • …

10. Art. 75 in.23 C.N. • Medidas de acción positiva • Convencional Pedro Molina

11. Art.23 CDÑiño • Bastarse a si mismo (autonomía) • Participación activa del niño en la comunidad

12. Observación General N° 9Comité de los Derechos del Niño • ONU, 2006

13. Pactos Internacionales • Derechos Económicos, Sociales y Culturales • Derechos civiles y políticos Art.26

14. Observación General N° 5Comité derechos económicos-sociales y culturales • ONU, 1994

15. Constitución bonaerense Arts. 11 2° párr. y 36.5

16. Principio de adecuaciónLEY - PRAXIS Es deber de los jueces Custodiar los preceptos internacionales: A fin de evitar “Responsabilidad del Estado por violación de Tratados Internacionales”

17. Organos de supervisión • Sistema regional de protección de derechos humanos • Corte IDH • Comisión IDH • Sistema universal de protección de derechos humanos • Comités de cada iidh

18. Art.27 Convención de Viena • El derecho interno y el derecho de los tratados • Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

19. Argibay (Fallo Maldonado): “Es tarea de esta Corte velar por que los tribunales argentinos cumplan con los estándares a los que está sometida la tarea judicial de acuerdo con los instrumentos internacionalesaprobados por el país, de modo tal que sus fallos puedan resistir el desafío de su impugnación ante instancias competentes para fijar la responsabilidad del Estado argentino”

20. Hitters: • : “…necesidad de que los tres poderes estatales paren mientes en estas aleccionadoras sentencias de la Corte regional y que, en consecuencia, capaciten debidamente a sus representantes para prevenir la responsabilidad internacional…” Piensen en Ximenes Lopes (Br.)

21. Corte Interamericana DH: • los jueces y tribunales internosestán sujetos al imperio de las normas legales, y, en consecuencia, obligados a aplicar las disposiciones domésticas. • Empero si un gobierno ha ratificado una regla internacional sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos.

22. Art.4 • ARTÍCULO 4.Obligaciones generales • 1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: • a. Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; • b. Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad;

23. c. Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad; • d. Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; • e. Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discriminen por motivos de discapacidad;

24. f. Emprender o promover la investigación y el desarrollo de bienes, servicios, equipo e instalaciones de diseño universal, con arreglo a la definición del ARTÍCULO 2 de la presente Convención, que requieran la menor adaptación posible y el menor costo para satisfacer las necesidades específicas de las personas con discapacidad, promover su disponibilidad y uso, y promover el diseño universal en la elaboración de normas y directrices; • g. Emprender o promover la investigación y el desarrollo, y promover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, incluidas las tecnologías de la información y las comunicaciones, ayudas para la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo adecuadas para las personas con discapacidad, dando prioridad a las de precio asequible; • h. Proporcionar información que sea accesible para las personas con discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo, incluidas nuevas tecnologías, así como otras formas de asistencia y servicios e instalaciones de apoyo;

25. i. Promover la formación de los profesionales y el personal que trabajan con personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la presente Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos derechos. • 2. Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional. • 3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan.

26. 4. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente Convención de conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos derechos o libertades o se reconocen en menor medida. • 5. Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones.

27. Dimensión de la efectividad Clave de comprensión de la nueva Convención

28. DH Indivisibles e interdependientes (Preámbulo) Primera Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos - Teherán 1968 Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos - Viena 1993 Art.1 “todos los derechos humanos” Protección integral Fin de la visión dicotómica de los DH

29. Capacitación

30. Especialización e inmediación • Ley 25.280 “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad” art.III in.d: • Adopción de “medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitadas para hacerlo” • Inmediación • Interdisciplina

31. Art.13Acceso a la justicia • 1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares. • 2. A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivoa la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario. CAPACITACIÓN ADECUADA

32. ¿Adecuada? • Propósito y principios de la Convención • Para promover la autonomía y participación plena y efectiva en la comunidad • ARTÍCULO 1. Propósito • ARTÍCULO 3. Objetivos

33. ARTÍCULO 1. Propósito • El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. • Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

34. ARTÍCULO 3.Principios generales • Los principios de la presente Convención serán: • a. El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; • b. La no discriminación; • c. La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; • d. El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; • e. La igualdad de oportunidades; • f. La accesibilidad; • g. La igualdad entre el hombre y la mujer; • h. El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

35. Toma de conciencia

36. ARTÍCULO 8.Toma de conciencia • 1. Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas inmediatas, efectivas y pertinentes para: • a. Sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor conciencia respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto de los derechos y la dignidad de estas personas; • b. Luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida; • c. Promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las personas con discapacidad. • 2. Las medidas a este fin incluyen: • . Poner en marcha y mantener campañas efectivas de sensibilización pública destinadas a: • i. Fomentar actitudes receptivas respecto de los derechos de las personas con discapacidad; • ii. Promover percepciones positivas y una mayor conciencia social respecto de las personas con discapacidad; • iii. Promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral; • a. Fomentar en todos los niveles del sistema educativo, incluso entre todos los niños y las niñas desde una edad temprana, una actitud de respeto de los derechos de las personas con discapacidad; • b. Alentar a todos los órganos de los medios de comunicación a que difundan una imagen de las personas con discapacidad que sea compatible con el propósito de la presente Convención; • c. Promover programas de formación sobre sensibilización que tengan en cuenta a las personas con discapacidad y los derechos de estas personas.

37. CSJN “Campodónico de Beviacqua, Ana c/Ministerio de Salud y Acción Social” 24/10/2000 • “El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo –más allá de la naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”

38. Trascendencia de los hechosen la justa aplicación del derecho • Determinan el recurso procesal • “iura curia novit” • Casos bonaerenses paradigmáticos: • Caso Lasarte (desalojo de una persona discapacitada) • Caso Tala (pensión denegada a una mujer soltera, huérfana y discapacitada – hermana de la fallecida) • En ambos, la situación de las partes determinó la necesidad de priorizarla • Soslayandose la aplicación de los principios generales específicos

39. Arts. 25 y 29 Pacto de San José de Costa Rica • No hay derecho sin goce • Principio pro actione • Principio pro homine

40. “nuevas curatelas” • Fallo de la Dra. María Graciela Iglesias, Tribunal de Familia N° 1 de Mar del Plata (Prov. Buenos Aires), “B., M.E. s/ Insania u curatela”, expediente N° 4695, 10/5/2006. • Fallo de la Dra. Dolores Loyarte, Tribunal de Familia N° 2 de Mar del Plata (Prov. Buenos Aires), “N., D.A.”, 26/12/2006, publicado en la Revista LexisNexis Buenos Aires, N° 12, diciembre 2007, pág.1380) • Fallo del Dr. Andrés Manuel Marfil, Juzgado en lo Civil y Comercial de la ciudad de Federación. (Entre Ríos), Expte. Nº 6754 - "S., J. A. s/Inhabilitación" - 18/05/2007 – Publicado en www.diariojudicial.com.ar del 26/6/2007 • http://diariojudicial.com.ar/nota.asp?IDNoticia=33086

41. Medida AUTOSATISFACTIVA • Proceso urgente • Caracterizado: • Inmediatez • Autonomía • Despacho • inaudita et altera pars • Mediando fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles

42. Medida AUTOSATISFACTIVA • Acreditación de un interes tutelable, cierto y manifiesto • Necesariedad de la tutela urgente: en caso contrario, frustración del derecho • Interés circunscripto a la obtención de la solución urgente solicitada • Exigencia de cautela en caso necesario

43. Acción judicial afirmativa +Art: .75 inc.23 1° párr. • Pauta orientadora de la decisión judicial • Promueva la igualdad real (la de los hechos) • Algunos autores la consideran operativa:el legislador incurriría en omisión constitucionalsi no legisla para promover la igualdad real, o si legisló pero no reglamentó debidamente • inconstitucionalidades por omisión • Problemas de efectividad derivada de falta de provisión de fondos por parte del poder político: Declaración judicial de la mora o incumplimiento de las obligaciones de realizar acciones o tomar medidas de protección, aseguramiento o protección de derechos.

44. “…en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución” Alexy

45. Problema de razonabilidad de la acción positiva • Consciencia social escindida • Problema de razonabilidad para el legislador y para el juez • Una parte de la sociedad actúa de modo discriminatorio • Otra parte intenta corregir mediante el uso del poder los efectos de la discriminación

46. Presupuesto y prioridades constitucionales • El Estado debe saber invertir y gastar = • = Las normas de la CN son las orientadoras de las necesidades que el Estado debe atender prioritariamente • Responsabilidad si lo hace mal o equivocadamente • Propuesta: Que el Estado haga bien lo que se propone hacer y no puede delegar. Básicamente que “tutele a los más débiles” las más de las veces las victimas de los daños más variados

47. Garantizan la igualdad real – “persona en los hechos y en el derecho” • Acceso a los derechos vedados en los hechos • Obstáculos a minimizar hasta su remoción: • ciclos vitales • condicionamiento socio-cultural- económicos • azar • Para superar la desigualdad • Hasta tanto ésta desaparezca • Categorías sospechosasde establecer una diferenciación de trato irrazonable* • Efecto inverso: solidificación de categorías afianzando los prejuicios diferenciadores • *Instrumento de control de razonabilidad: pauta de proporcionalidad entre el sacrificio de derechos de quienes deben cederlos para resolver discriminaciones pasadas y el interes estatal urgente a favor de la igualdad de oportunidades (Gelli)

48. Equipo técnico judicialy el condicionante socio-económico • Entorno agrava la incidencia de la discapacidad • Incidencia de la vertiente formativa • ↑ barreras juridicas • Potencia la victimización por falta de acceso a la justicia • Principio pro debilis: desigualdad en la relación juridica determinada por obstáculos eco-socio-culturales

49. Tensión con el sistema económico • Utilidad: valor prevalente monocrático • Contradicciones de la cultura occidental: • “enorme fenómeno de globalización y marginación y Occidente produce la globalización y la marginación, incluye a quienes necesita y excluye a quienes no le son necesarios e incluso mutila a las personas que incluye porque sólo toma lo que de ellas necesita, muchos de nosotros somos en ese sentido marginales” Ciuro Caldani • Reformas constitucionales de 1994: opción humanista (en el sentido consagrada por la CSJN en “Campodónico con Beviacqua”

50. Sentido de las revisiones terminológicas • Evolución hacia definiciones operativas • Enfasis en la importancia del entorno – contexto de la condición de salud • Contexto es configurador de la discapacidad en la interacción con la capacidad individual • Diferencia se marca desde la normalidad • Marcar el NEXO entre: • reconocimiento formal del derecho, y • necesidad de condiciones materiales que garanticen su efectividad • Marca nuestra responsabilidad – lucha – fuerzas en tensión