Europees belastingrecht: Actuele ontwikkelingen

1. Europees belastingrecht:Actuele ontwikkelingen Anna Gunn11 december 2012

2. Overzicht Deel II Deel I • 1. Beleid • EuropeseCommissie: • Controle op lidstaten • Controle op staatssteun • Neemtinitiatievenvoornieuwewetgeving • Mededelingen • Aanbevelingen • Code of Conduct Group: • Tegengaanschadelijkebelastingmaatregelen • ‘Peer pressure’ • 2. Harmonisatie • Positief: • Europeserichtlijnen • Moederdochter RL • Fusie RL • Interest & royalty RL • CCCTB? • Negatief:Fundamentelevrijheden • Vestiging • Kapitaal • Werknemers • Diensten • 3. Staatssteun • Verbod ex. art 107 VWEU: • Sommige (maar nietalle!) vormen van steunzijnverboden • Steun via belasting-maatregelenvalthierookonder • EuropeseCommissiespeeltcentralerol (o.a. goedkeurensteun, aanpakkenverbodensteun, etc.)

3. 1. Beleid

4. EC: Actieplan tegen fiscale misbruik Vierdocumenten (d.d. 6 december 2012) • : Aanbevelingen: • Agressieve tax planning • Anti-misbruik in relatie tot derde landen Mededelingen: • Tegengaanbelastingfraude • Plan van aanpak

5. 1. Agressieve tax planning Wanneer is eenstructuur ‘agressief’? • Structuren die strictosensolegaalzijn • Verminderingbelastingdruk • In strijd met de intentie van de wet Beoogdeoplossingen: • Planning via belastingverdragen Nieuwebepalingvoorbelastingverdragen • Planning via ‘nieuwe’ structuren  Nieuwealgemene anti-misbruikmaatregel

6. A. Nieuwe bepaling voor belastingverdragen “WherethisConventionprovidesthatan item of incomeshallbetaxableonly in one of the contractingStates or thatitmaybetaxed in one of the contractingStates, the othercontracting State shallbeprecludedfromtaxingsuch item onlyifthis item is subject to tax in the first contracting State.”

7. B. Nieuwe anti-misbruik maatregel “An artificial arrangement or an artificial series of arrangements which has been put into place for the essential purpose of avoiding taxation and leads to a tax benefit shall be ignored. National authorities shall treat these arangements for tax purposes with reference to their economic substance.”

8. Wanneer is sprake van kunstmatigheid? • Juridischekwalificatiewijktaf van de juridischevorm. • Structuurzounormaliternietwordentoegepastbij ‘redelijkzakelijkhandelen’. • Structuurbevatelementen die elkaaropheffen. • Kasrondjes. • Er is sprake van eenaanzienlijkfiscaalvoordeel, datniet in lijn is met de zakelijkerisicos. • De verwachteopbrengstvoorbelasting is laagvergeleken met het verwachtefiscalevoordeel.

9. 2. Anti-misbruik in relatie tot derde landen Minimaleeisent.a.v. derdelanden • Informatie uitwisselen • Transparantie • Geen schadelijke belastingmaatregelen Wortel & stok – benadering • Herziening of opzegging belastingverdragen • Inzet zwarte lijsten • Nauwere samenwerking met ‘goede’ landen op het punt van voorkomen belastingontduiking

10. 3. Mededeling tegengaan fiscale fraude • Probleem moet op drie niveaus worden aangepakt: • Invordering door de lidstaten; • Grensoverschrijdende samenwerking tussen de lidstaten; • Duidelijk EU beleid ten aanzien van derde landen. • Meerdere concrete maatregelen (zie volgende slide)

11. 4. Plan van aanpakEnkele maatregelen Korte termijn (in 2013) • Herziening moeder/dochter RL (hybride leningen?) • Herziening anti-misbruik clausules in overige EU wetgeving • Bevorderen informatie uitwisseling • EU Tax Payers’ Code Midden termijn (uiterlijk 2014) • Ontwikkelen digitaal format voor informatie uitwisseling • Invoering ‘EU Tax IdentificationNumber’ (TIN) • Uitbereiding EUROFISC naar de directe belastingen Lange termijn (na 2014) • Ontwikkelen methodologie voor gezamenlijke controles • Lidstaten krijgen inzicht in elkaars fiscale gegevens

12. Kernpunten • Aanbevelingenvoorlidstaten: • Anti-misbruikmaatregelopnemen in verdragen • Nationaalrechterlijkealgemene anti-misbruikmaatregelinvoeren • Drukuitoefenen op sommigeverdragspartners • Eigen actiesCommissie: • Onderzoekenbestaande EU wetgeving, incl. moeder/dochterrichtlijn • Nieuweinitiatieven re: informatieuitwisselingen • Versterktepositiet.a.v. derdelanden

13. Impact op de fiscale praktijk?

14. 2. harmonisatie

15. Uitgangspunt • Geen volledige Europese harmonisatie op het gebied van directe belastingen • Fiscale soevereiniteit van lidstaten grotendeels intact • Echter: • Beperkte mate van positieve harmonisatie (richtlijnen) • Significante impact negatieve harmonisatie (bijv. rechtspraak Europese Hof)

16. EU Stappenplan Wanneer is een maatregel van nationaal recht strijdig met het EU recht? Stap 1: Valt de casus binnen de reikwijdte van het EU recht? Stap 2: Is er sprake van een belemmering van een van de fundamentele vrijheid? Stap 3: Indien ja, kan deze belemmering gerechtvaardigd worden? Stap 4: Indien ja, is de belemmerende maatregel: (a) Noodzakelijk? (b) Geschikt? (c) Proportioneel?

17. Procedure (kernpunten) • Een lidstaat heeft geen voorafgaande toestemming nodig om maatregel in te voeren (anders: bij staatssteun). • Indien een maatregel wordt ingevoerd die strijdig is met het EU-recht, zijn er twee hoofdwegen: (i) particuliere procedures en (ii) procedures via de Europese Commissie. • Bij een particuliere procedure wordt het EU standpunt ten overstaan van de nationale rechter opgevoerd, evt. met een ‘prejudiciële vraag’ tot gevolg. • De Europese Commissie kan zelf direct een zaak aanhangig maken bij het Europese Hof. • Het Europese Hof beslist alleen over rechtsvragen, het is vervolgens aan de nationale rechter (of wetgever) om hier in het concrete geval iets mee te doen (geschil beslechten, wet aanpassen, etc.)

18. Gebruik EU-recht in de praktijk • Inzet EU-recht bij in het verleden ontstane situaties • Voorbeeld A: Belastingplichtige loopt tegen een bepaalde heffing aan, enkele jaren later brengt hij EU-argumenten in stelling. • Gebruik (potentiële) EU-kansen • Voorbeeld B: Belastingplichtige kan geen ‘gewone’ fiscale eenheid vormen. Als bekend wordt dat anderen zogeheten ‘Papillon-fiscale eenheden’ gebruiken, besluit zij ter behoud van rechten een Papillon-fiscale eenheid aan te vragen. Je weet maar nooit… • Planning op basis van het EU-recht: • Voorbeeld C: In de overtuiging dat de Nederlandse exit heffingen strijdig zijn met het primair EU-recht, migreert belastingplichtige zijn hele onderneming. Hij gaat er vanuit dat hij geen belasting zal hoeven te betalen. Zonder de EU-argumenten zou hij dit niet gedaan hebben.

19. Papillon fiscale eenheid 100% 100%

20. Relatie met derde landen 100% 25%

21. Grensoverschrijdende verliesverrekening (1) -/- -/- -/- -/- Marks & Spencer (C-446/03) Philips Electronics (C-18/11)

22. Grensoverschrijdend verliesverrekening (2) -/- -/- X-Holding(C-337/08) A Oy (C-123/11)

23. 3. staatssteun

24. Wat is (fiscale) staatssteun? Artikel 107(1) VWEU: • Enkele voorbeelden: • Subsidies • Leningen die nietzakelijkzijn • Fiscalevrijstellingen • Belastingschuldenkwijtschelden • Speciale regimes en tarieven • Verkoop of verhuur van OG tegenprijzen die nietzakelijkzijn • Rulings • Garanties Voordeel Selectief Uitstaatsmiddelenbekostigd Concurrentieverstoring

25. Niet alle vormen van steun zijn verboden • Steun van voor toetreding (1957) • Steun van minder dan EUR 200.000 per 3 jaar (de minimis) • Steun die altijd verenigbaar is • Natuurrampen • Steun aan Oost-Duitsland • Steun die de Commissie goed kan keuren: • Steun voor bepaalde economische activiteiten (bijv.: scheepvaart, R&D, milieusteun, steun voor vrouwelijke ondernemers) • Steun bij een ernstige verstoring van de interne markt

26. Selectiviteit • Regionaal • Sectoraal • Materieel

27. FT van oorsprong een staatsbedrijf Ten tijde van de privatisering werd een wet aangenomen m.b.t. locale belastingheffing Normaal: afzonderlijke tarieven per gemeente; maar voor FT een gemengd tarief HvJ EU: Voordeel voor FT is staatssteun Terugvordering.... Voorbeeld 1: France Telecom (C-81/10P)

28. Voorbeeld 2: Paint Graphos (78/08) • BelastingvrijstellingvoorItaliaansecoöperaties • In theoriekanditgerechtvaardigdworden, op grond van de gedachtedatcoöperatiesnietobjectiefvergelijkbaarzijn met andereondernemingen • Echter, in de praktijkblijktdat de rechtsfiguur van de coöperatieookwordtingezetvoorniet-traditioneledoeleinden (bijv. tax planning) • HvJ EU: Indiensprake is van misbruik, is het verlenen van de vrijstellingnietgerechtvaardigd. Er is dansprake van staatssteun

29. Voorbeeld 3: Gibraltar (C-106 & 107/09P) Voorgesteld fiscaal stelsel van Gibraltar: • Belasting op zakelijk gebruik OG • Belasting op het hebben van werknemers • Registratie fee (gering)

30. Niet altijd duidelijk wie profijt heeft van een bepaalde maatregel • Directe steun • Indirecte steun - Kwantificering?

31. Stelling 1: Stelling 1 • “Voor mij is het duidelijk wanneer wel en wanneer geen sprake is van verboden fiscale staatssteun.”

32. Waarom vormt fiscale staatssteun een risico? • Niet aangemelde steun is illegaal. • Terugvordering met rente over laatste 10 jaar. • Geen vertrouwensbeginsel, tenzij door uitlating van Commissie: • Voorbeeld 1: Uitlating in het Europees Parlement • Voorbeeld 2: Vergelijkbare regeling is goed gekeurd • Voorbeeld 3: NL havensleperszaak • DG Concurrentie (niet DG Belastingen en douane unie).

33. Hoe gaat het balletje rollen? • Commissie begint op eigen initiatief onderzoek • Klacht door een (directe) concurrent • Sporadisch: klacht van een andere lidstaat • Commissie begint op eigen initiatief onderzoek • Klacht door een (directe) concurrent • Klacht van een andere lidstaat • Commissie begint op eigen initiatief onderzoek • Klacht door een (directe) concurrent • Klacht van een andere lidstaat

34. Kwantificering van toegekende steun • Vergelijking tussen wat in een bepaalde geval betaald is, en wat – zonder de steunmaatregel – betaald zou zijn geweest. • Dit bedrag is niet per definitie evident! • Doel van terugvordering is om de eerlijke concurrentie te herstellen. • In de praktijk schiet terugvordering het doel vaak voorbij…

35. Dilemma’s in de fiscaliteit • Tax rulings • Wettelijke bepalingen • Beleidsregels • Zowel in NL als in andere lidstaten! • Accounting impact

36. Stelling 2: Stelling 1 • “Ik weet (bijna) zeker dat fiscale staatssteun voor mijn klanten geen risico vormt…”

37. Stelling 2: Stelling 1 • “… en mocht het onverhoopt tóch een keer misgaan, dan zal niemand zich afvragen waarom wij dit niet eerder signaleerden…”

38. Stelling 4: Stelling 1 • “… of op z’n minst het thema hadden aangestipt.”

39. Wie is eigenlijk de probleemeigenaar? • Tax department? • Fiscalist? • Accountant? • CFO? • Nederlandse overheid? • De Belastingdienst? • Europese Commissie? • ...?

40. Aandachtspunten voor de praktijk • Aandachts punt bij bedragen boven de minimis-norm; • EUR 200.000 in 3 jaar • Op dit moment waarschijnlijk geen lopende onderzoeken naar specifieke Nederlandse regels. • Zelf checken kan? Via de website van de Europese Commissie. • Met enig regelmaat worden wel potentiële steunmaatregelen gesignaleerd in de Nederlandse fiscale literatuur – dit kan aanleiding zijn om met een klant in gesprek te gaan. • Specifieke afspraken met de fiscus blijven een aandachtspunt. • Hoe zit het met de (eigen) risk management? En de algemene voorwaarden?

41. Dank voor de aandacht! • Anna Gunn • a.f.gunn@law.leidenuniv.nl • 0031 (0) 6 5390 4515