Eugen Ehrlich (1862-1922) (Czernowitz, Bucovina,oggi Cernovcy, Ucraina)

1. Eugen Ehrlich(1862-1922) (Czernowitz, Bucovina,oggi Cernovcy, Ucraina) • I fondamenti della sociologia del diritto, 1913 • “Sociologia del diritto”, 1922

2. Lezione XVI.Giovedì 12.4.2012 “Diritto vivente”: origini della metafora e significato attuale

3. Aristotele (Stagira, 384 a.C.-Calcide 322 a.C.) • Quando si è in lite si ricorre al giudice, e andare dal giudice è come andare dalla giustizia: il giudice infatti è una specie di giustizia vivente (émpsychondíkaion) • Nómosémpsychos= legge vivente, legge animata

4. Marco Tullio Cicerone (106 a.C.- 43 a.C.) • Magistrato è “lexloquens”, “lex animata” • Legge è “mutusmagistratus” • De legibus, III, 1, 2

5. Giustiniano (482-565)Federico II di Svevia (1194-1250) • Giustiniano: Lex animata in terris • Federico II di Svevia: Lex animata in terris

6. Montesquieu (1689-1755) • Giudice = “êtreinanimé”, “la bouche qui prononcelesparoles de la loi” • L’esprit deslois[Lo spirito delle leggi], 1748, libro XI, cap. VI

7. Giudice bocca della legge • Postulato del positivismo legislativo = monopolio legislativo della produzione del diritto • La legge è univoca e completa, include in se stessa tutti i casi possibili e ha in sé la forza di produrre la regola di decisione per ogni caso mediante sillogismi automatici, la cui formulazione è il solo compito del giudice: l’applicazione della legge è opera meccanica

8. Critica dell’interpretazione meccanica • L’interprete trae la regola di decisione del caso non solo dal testo normativo, ma anche da dati co-testuali e da dati con-testuali della realtà sociale determinata dalla norma come proprio ambito di applicazione

9. Critica del concetto • “Diritto vivente” = concetto descrittivo di un complesso di fenomeni giuridici eterogenei.

10. Prima delleproposizioni giuridiche • La proposizione giuridica non può nascere se già nella società non siano sorti gli istituti ai quali si riconnette, ed essa trae il suo contenuto dalle decisioni sui conflitti di interessi che nella società hanno avuto luogo e che devono aver trovato la loro risoluzione giudiziale. (Ehrlich 1922, p. 53)

11. Esistenza e contenuto della proposizione giuridica • La proposizione giuridica è quindi non meno per il suo contenuto, che per la sua esistenza, condizionata dalla società.

12. Per la sua esistenza, la proposizione giuridica è condizionata dagli istituti sociali (contratto, matrimonio, possesso, successione, testamento). • Per il suo contenuto, la proposizione giuridica è condizionata dalle decisioni giudiziali intervenute.

13. Movimento per il diritto libero“Freirechtsbewegung” • EugenEhrlich è tra i fondatori del movimento per il diritto libero “Freirechtsbewegung” • In Italia è stato ribattezzato da Lombardi Vallauri “giusliberismo”

14. Lezione XVII.Venerdì 13.4.2012 • Pluralismi giuridici. • Le regole della vendetta.

15. Unicità del diritto vivente • Unicità del diritto vivente vs. • Pluralità dei diritti vigenti

16. “Regole completamente diverse” • Nel ducato della Bucovina vivono attualmente in parte addirittura pacificamente gli uni a diretto contatto con gli altri, nove gruppi etnici: armeni, tedeschi, ebrei, romeni, russi, ruteni, slovacchi, ungheresi, zingari. Un giurista di indirizzo tradizionale affermerebbe senz’altro che tutti questi popoli hanno un solo diritto, vale a dire lo stesso diritto vigente(geltendesRecht) nell’intera Austria. • E, tuttavia, un semplice sguardo superficiale potrebbe convincere questo giurista che ciascuna di tali stirpi osserva regole completamente diverse nei rapporti giuridici della vita di tutti i giorni. (EugenEhrlich)

17. Unicità del diritto viventevs. pluralità delle sue regole • Unicità del diritto vivente (insieme degli istituti sociali: es. matrimonio, famiglia, possesso, contratto, successione) • Pluralità di regole del diritto vivente (a seconda del gruppo sociale)

18. Le regole della vendetta barbaricina

19. Antonio Pígliaru(Orune, 1922- Sassari, 1969)

20. Vendetta • Kanunalbanese • Mafia • Vendetta barbaricina

21. Il conflitto tra ordinamento giuridico italiano e ordinamento della vendetta • Art. 575 (Codice penale italiano). Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno. • Art. 21 (“Codice” della vendetta barbaricina) Nella pratica della vendetta nessuna offesa esclude il ricorso al peggio sino al sangue. Parimenti nessuna offesa esclude la possibilità di una composizione pacifica, allorché il comportamento complessivo del responsabile rende ciò possibile. Nella pratica della vendetta la pena capitale viene eseguita di norma sul presupposto della responsabilità personale e nei casi di offesa di sangue e in tutti quelli più gravi di offesa morale quali la rottura di una promessa di matrimonio la delazione la falsa testimonianza.

22. Ipotesi di Pígliaru • La legge della vendetta barbaricina non è la legge di un organizzazione criminale ma un vero e proprio “ordinamento giuridico”.

23. I princìpi (artt. 1-4) • Art. 1 L’offesa deve essere vendicata. • Art. 2. La legge della vendetta obbliga tutti coloro che ad un qualsivoglia titolo vivono ed operano nell’ambito della comunità. • Art. 3 Titolare della vendetta è il soggetto offeso. • Art. 4 Nessuno può essere colpito dalla vendetta per un fatto non previsto come offensivo.

24. La vendetta quale dovere • Il dovere che il torto sia vendicato (“dovere verso l’offensore”) • Il dovere (= obbligo) di vendicare colui che ha subito il torto (“dovere verso l’offeso”)

25. I princìpi (artt.7-9) • Art. 7 La vendetta deve essere eseguita solo allorché si è conseguita ogni oltre dubbio al certezza circa l’esistenza della responsabilità a titolo di dolo da parte dell’agente. • Art. 8 L’offesa si estingue: a) quando il reo lealmente ammette la propria responsabilità assumendo su di sé l’onere del risarcimento richiesto dall’offeso o stabilito con lodo arbitrale; b) quando il colpevole ha agito in stato di necessità ovvero per errore o caso fortuito ovvero perché costretto da altri mediante violenza cui non poteva sottrarsi. • Art 9. L’applicazione della legge della vendetta viene altresì sospesa nei confronti di chi chiede e ottiene di essere sottoposto alla prova del giuramento onde essere liberato.

26. L’offesa • Art. 11 Un’azione determinata è offensiva quando l’evento da cui dipende l’esistenza di essa offesa è preveduto e voluto allo scopo di ledere l’altrui onorabilità e dignità. • Art. 12 Il danno patrimoniale costituisce offesa quando, indipendentemente dalla sua entità è stato prodotto con specifica intenzione di offendere. • Art. 17 Costituisce offesa ogni azione intesa a produrre un fatto di natura offensiva quando l’evento non si verifica, ove ciò sia dipeso dalla mutata volontà dell’agente e tuttavia gli atti compiuti esprimano in modo idoneo e non equivoco la volontà di recare offesa.

27. La misura della vendetta (artt. 18-20) • Art. 18 La vendetta deve essere proporzionata, prudente e progressiva. • Art. 19 Sono mezzi normali di vendetta tutte le azioni previste come offensive a condizione che siano condotte in modo da rendere lealmente manifesta la loro natura specifica. • Art. 20 Costituisce altresì strumento di vendetta il ricorso all’autorità giudiziaria quando […] il danno derivante dall’esito del processo si può prevedere sufficientemente adeguato alla natura dell’offesa secondo i princìpi della legge sulla vendetta in generale.

28. La misura della vendetta (art. 21) • Art. 21 Nella pratica della vendetta nessuna offesa esclude il ricorso al peggio sino al sangue. Parimenti nessuna offesa esclude la possibilità di una composizione pacifica, allorché il comportamento complessivo del responsabile rende ciò possibile. Nella pratica della vendetta la pena capitale viene eseguita di norma sul presupposto della responsabilità personale e nei casi di offesa di sangue e in tutti quelli più gravi di offesa morale quali la rottura di una promessa di matrimonio la delazione la falsa testimonianza.

29. La misura della vendetta (artt. 22-23) • Art. 22 La vendetta deve essere esercitata entro ragionevoli limiti di tempo, ad eccezione dell’offesa del sangue che mai cade in prescrizione. • Art. 23 L’azione offensiva posta in essere a titolo di vendetta costituisce a sua volta nuovo motivo di vendetta da parte di chi ne è stato colpito, specie se condotta in misura non proporzionata ovvero non adeguata ovvero sleale. La vendetta del sangue costituisce offesa grave anche quando è stata consumata allo scopo di vendicare una precedente offesa di sangue.

30. Una differenza fondamentale • La differenza fondamentale tra il codice della vendetta proprio delle società criminali e il codice della vendetta barbaricina è data dalla diversa situazione di questa società rispetto a quella. Antonio Pigliaru, La vendetta barabricina come ordinamento giuridico, 1959

31. Società transpersonale vs. società interpersonale (Norberto Bobbio) • “Mentre vi sono associazioni, la cui formazione è dovuta al fatto che l’uomo può raggiungere certi fini meglio in società che da solo, e in tali associazioni ciascun componente non è in relazione diretta con gli altri, ma è soltanto in relazione con lo scopo comune, e quindi soltanto indirettamente con gli altri membri, che può anche “personalmente” non conoscere, vi sono altre associazioni, la cui essenza sta nei rapporti “personali” tra i membri, e in cui i membri formano un tutto sociale non già per il fine che vogliono raggiungere, ma per l’intimo accordo che si forma tra persona e persona” • “nella prima predomina lo scopo e i singoli componenti sono visti soltanto in funzione di esso, nella seconda prevale il vincolo personale, e lo scopo (se c’è, ma può anche non esserci) è un elemento puramente secondario ed accidentale” (Norberto Bobbio, La persona e la società, 1938).

32. Codice della vendetta criminale • Il codice della vendetta di una società criminale è il codice di una societàtranspersonale, poiché: “nasce da un accordo tra due o più parti per regolare proprio il comportamento delle singole parti sia nei rapporti reciproci sia nei rapporti con il gruppo costituito in vista di una determinata attività comune per il conseguimento di un fine comune”

33. Codice della vendetta barbaricina • Il codice della vendetta barbaricina, invece, è il codice di una società interpersonale, una comunità di soggetti individuali (“persone”): “una comunità umana, insediata in un’area culturale originaria, ma appunto entro quell’area, […] una semplice comunità umana

34. Lezione XVIII.Mercoledì 18.4.2012 Vendetta vs. stato-di-diritto

35. Due modi di studiare la vendetta come ordinamento giuridico • Indagare che cosa accomuna i differenti ordinamenti della vendetta (metodo eidografico) • Indagare che cosa caratterizza specificamente un particolare ordinamento della vendetta (metodo idiografico)

36. Due esempi • Metodo eidografico (la vendetta quale eîdos): Kelsen • Metodo idiografico (la vendetta quale ídion): Pigliaru

37. La vendetta quale ordinamento giuridico di una società primitiva in Hans Kelsen

38. Istinto di difesa, vendetta, punizione • Dall’istinto di difesa alla vendetta: “la differenza tra il riflesso istintivo di difesa e la vendetta è di carattere qualitativo” • Dalla vendetta alla pena: “la differenza fra la reazione essenzialmente sociale della vendetta primitiva e la punizione è di carattere puramente quantitativo” Hans Kelsen, Società e natura, 1943, p. 96

39. Vendetta: la prima sanzione organizzata socialmente “L’incesto e l’assassinio dentro il gruppo costituiscono i primi delitti, e la vendetta di sangue la prima sanzione socialmente organizzata.” Hans Kelsen, Causalità e imputazione, 1951

40. “Organo” dell’ordinamento giuridico Originariamente è il figlio che, a cagione dell’uccisione di suo padre, vuole avere la vendetta del sangue sull’assassino; è questa una forma primitiva di pena ed anche questa viene compiuta da un “organo”. Infatti, soltanto in quanto organo dell’ordinamento giuridico della comunità, solo cioè in quanto autorizzato da questo, il figlio impone all’assassino del padre la pena. Solo perciò questi atti coercitivi non sono un nuovo illecito. Hans Kelsen, Lineamenti di una teoria generale dello stato, 1926

41. Vendetta e divisione del lavoro sociale • Solo nel corso di un ulteriore sviluppo, l’adempimento di siffatti atti coercitivi viene sottratto all’offeso e attribuito a uomini qualificati appositamente, che si definiscono organi statali. Questo sviluppo è il risultato della divisione del lavoro sociale. Solamente, bisogna tener presente che tra questo e l’ordinamento giuridico primitivo non vi è che una differenza tecnica di grado, non già una differenza essenziale. Hans Kelsen, Lineamenti di una teoria generale dello stato, 1926

42. Dalla vendetta primitiva alla pena • “Indubbiamente un grande progresso è stato compiuto dalla vendetta primitiva alla più alta tecnica sociale della punizione. Infatti la reazione contro il delitto non ha più il carattere esclusivo di autodifesa; non deve più essere esercitata dall’individuo offeso, bensì da una autorità imparziale.” Hans Kelsen, Società e natura, 1943, p. 96

43. Diritto primitivo • Il diritto primitivo è caratterizzato dalla tecnica della autodifesa. La vendetta di sangue è un esempio tipico: non una persona speciale, ma la stessa persona i cui interessi sono stati violati, deve determinare se sia o non sia stato commesso un illecito. Il soggetto stesso deve irrogare la sanzione; questa non è ordinata da una norma individuale, emanata ed eseguita da un organo diverso dalla persona offesa. Il diritto primitivo dell’autodifesa è caratterizzato dal fatto che la norma generale è applicata direttamente al caso concreto senza una norma individuale. (Kelsen)

44. Diritto in statu nascendi • Come l’embrione nel grembo della madre è sin dall’inizio un essere umano, così l’ordinamento coercitivo decentrato dell’autotutela primitiva è già diritto in statu nascendi. Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945

45. La vendetta quale ordinamento giuridico di una società interpersonale in Antonio Pìgliaru.

46. L’ipotesi di Pigliaru • Il codice della vendetta barbaricina, invece, è il codice di una società interpersonale, una comunità di soggetti individuali (“persone”): “una comunità umana, insediata in un’area culturale originaria, ma appunto entro quell’area, […] una semplice comunità umana.”

47. Antonio Pigliaru e la teoria del pluralismo giuridico

48. L’intuizione didi Benedetto Croce (1866-1952) • Dobbiamo concepire come leggi: “la Magna Charta, come lo statuto della Mafia siciliana o della Camorra napoletana; così la Regola monachorumdi San Benedetto, come quella della Brigata spendereccia di Fólgore da San Gimignano, il diritto canonico e il codice militare.

49. Ordinamenti sopra lo Stato (diritto internazionale, diritto della Chiesa) • Ordinamenti accanto allo Stato (diritto dello Chiesa) • Ordinamenti sotto lo Stato (ordinamenti sociali, associazioni sportive e culturali) • Ordinamenti contro lo Stato (organizzazioni criminali, sette segrete)

50. La tesi della pluralità degli ordinamenti giuridici in Santi Romano (1875-1947) • Una società rivoluzionaria o un’associazione a delinquere non costituiranno diritto per lo Stato che vogliono abbattere o di cui violano le leggi […] ma ciò non esclude che in questi casi non si abbiano istituzioni, organizzazioni, degli ordinamenti che , isolatamente presi e intrinsecamente considerati, siano giuridici.