Joan DUBAERE Présentation EuroJuris Belgique 21 mars 2014

1. La protection légale et contractuelle des droits des créanciers dans des scénarios d’insolvabilité des débiteurs Joan DUBAERE Présentation EuroJuris Belgique 21 mars 2014

2. Principe: égalité des créanciers • Art. 8 loi hypothécaire: gage commun • Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et le prix s’en distribue entre eux par contribution à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. • Egalité des créanciers • Exceptionsur ce principe: mécanismes de protection, de préférence et de sécurité de certains créanciers Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

3. Exceptions sur le principe • Protectionet mécanismes de protection des créanciers (aussi bien légaux que contractuels): • Privilèges et hypothèques • Mécanismes d’exécution préférentielle • p.e. la saisie • Sûretés réelles • p.e. le gage • Mécanismes contractuels résultant du droit des obligations • p.e. compensation, droit de rétention, clause de réserve de propriété, l’exception d’inexécution (enac),… • … Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

4. Insolvabilité des débiteurs • Validité et opposabilité des mécanismes de protection et de préférence en cas d’insolvabilité des débiteurs • Insolvabilité: concours des créanciers et sursis • Faillite • Liquidation (conventionnelle et judiciaire) • Sursis: Loi relative à la continuité des entreprises du 31 janvier 2009, modifiée par la loi du 27 mai 2013 (LCE) Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

5. Concours des créanciers: conséquences du concours • Conséquencesdu concours en cas de faillite • Constitution d’une masse faillie • La liquidation intégrale et collective des biens du débiteur failli • Les créanciers ne peuvent plus exercer à titre personnel des voies d’exécution (jugements exécutoires, saisie etc.) • Exception: ‘Séparatistes’ (créanciers hypothécaires, nantis de gage et certains créanciers avec un privilège spécial) restent en dehors de la masse et conservent leur droit d’exécution à titre individuel. Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

6. Concours des créanciers: conséquences du concours • Mêmes conséquences et même principe d’égalitédes créanciers en cas de liquidation de sociétés • Mesures exécutoires: interdites quand ils causent préjudice vis-à-vis les droits des autres créancierset enfreignent le principe d’égalité des créanciers. • Le liquidateur peut faire opposition, notamment dans la mesure où ces actes d'exécution porteraient préjudice aux droits des autres créanciers, p.e. quand il est clair ou au moins vraisemblable que la liquidation sera déficitaire, dès lors que les créanciers n’auront droit qu’à un dividende partiel. • Bruxelles (8e ch.) 4 avril 2000, A.J.T. 2000-01, 34: « La liquidation d'une société crée un concours entre les créanciers, de sorte qu'à dater de la mise en liquidation, le principe de l'égalité des créanciers fait obstacle aux actes individuels d'exécution posés par les créanciers dont la créance n'est pas garantie par un privilège particulier ou une sûreté réelle, dans la mesure où ces actes d'exécution porteraient préjudice aux droits des autres créanciers. L'interdiction d'exécution doit donc s'appliquer lorsqu'il est clair dès le début que l'actif sera insuffisant pour payer les chirographaires. Dans le cas inverse, rien ne s'oppose aux actes individuels d'exécution. » Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

7. Concours des créanciers: conséquences du concours • Dettes de la masse échappent au concours: • Les dettes contractées dans le cadre de nouveaux engagements du curateur / liquidateur qualitate qua, postérieurement à la naissance de la situation de concours dans le cadre de l’administration et de la liquidation de la faillite ou la liquidation.  Cass. 16 juin 1988, RCJB 1991, 5: “une dette ne peut être mise à charge de la masse que lorsque le curateur a contracté qualitate qua des engagements en vue de l’administration de ladite masse.” • Deux types de dettes de la masse: • Les frais et dépens de gestion de la masse • Les dettes nées d’initiatives du curateurs ou liquidateurs Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

8. LCE: le sursis (moratoire) • Loi relative à la continuité d’entreprises de 31 janvier 2009: La réorganisation judiciaire entraîne le sursis, sauf dans le cas du transfert d’entreprise sous autorité de justice. • Transfert d’entreprise sous autorité de justice: les droits des créanciers sont reportés sur le prix du transfert (article 66 LCE). En d’autres termes, il conviendra de respecter les sûretés réelles, les privilèges et d’ensuite de répartir le solde au marc le franc. Cet article implique l’existence d’un concours entre les créanciers. Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

9. LCE: le sursis (moratoire) • La réorganisation judiciaire entraîne un moratoire de durée limitée (à déterminer par le tribunal mais maximum 12 mois, prolongeable de maximum 6 mois dans des circonstances exceptionnelles – art. 38 LCE). Pendant cette période aucune voie d'exécution des créances sursitaires ne peut être poursuivie ou exercée sur les biens meubles ou immeubles du débiteur au cours du sursis. Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

10. LCE: le sursis (moratoire) • Pas d’égalité des créanciers, pas de concours: paiements volontaires restent possibles, établissement de nouveaux privilèges reste possible, l’ exécution du droit de rétention reste possible, compensation reste possible, … • Aucune saisie ne peut être pratiquée: • Les saisies déjà pratiquées antérieurement conservent leur caractère conservatoire • Le tribunal peut accorder mainlevée de la saisie selon les circonstances et dans la mesure où cette mainlevée n'impose pas un préjudice significatif au créancier • Considération des intérêts du saisissant et les intérêts de la procédure de réorganisation • Lie également les créanciers ‘séparatistes’(nantis de privilèges spéciaux; gagistes, …) • Pas d’exercice possible du droit de réserve de propriété • La société ne peut pas être déclarée en faillite pendant la période du sursis. Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

11. Le sursis: conséquences du sursis • Le sursis ne porte que sur les créances sursitaires: • Créances sursitaires: les créances nées avant le jugement d'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ou nées du dépôt de la requête ou des décisions judiciaires prises dans le cadre de la procédure • Créances non-sursitaires: une créance issue de contrats en cours à prestations successives n’est pas soumise au sursis, en ce compris les intérêts, dans la mesure où elle se rapporte à des prestations effectuées après la déclaration d’ouverture de la procédure. Même règle pour contrats conclus et créances nées après l’ouverture de la procédure. Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

12. Créances non-sursitaires en cas de faillite subséquente • Attention: possibilité de déclaration en faillite en cas d’échec de la procédure de réorganisation • Sort des créances non-sursitaires en cas de restructuration échouée: créances de la masse en cas de faillite subséquente (art. 37 LCE): « Dans la mesure où les créances se rapportent à des prestations effectuées à l'égard du débiteur pendant la procédure de réorganisation judiciaire, qu'elles soient issues d'engagements nouveaux du débiteur ou de contrats en cours au moment de l'ouverture de la procédure, elles sont considérées comme des dettes de masse dans une faillite ou liquidation subséquente survenue au cours de la période de réorganisation ou à l'expiration de celle-ci, dans la mesure où il y a un lien étroit entre la fin de la procédure de réorganisation et cette procédure collective.» • Discussion: contributions sociales, précompte professionnel, TVA • Liège, 22 mai 2012: « Il s’agit donc d’une créance entière née de la prestation, en ce qui compris ce que les lois fiscales et sociales imposent. Il ne paraît pas possible d’exclure les dettes d’impôts ou de cotisations sociales du bénéfice de l’article 37. De même la rémunération due à un travailleur est brute, comprenant à tout le moins sa cotisation sociale personnelle et son avance d’impôt dont il est débiteur. » • Gand, 30 septembre 2013: « Les contributions sociales ne sont pas considérées comme des dettes de masse dans une faillite subséquente vue que la créance n’ est pas liée à une prestation effectuée à l’égard du débiteur. » Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

13. Note: la liquidation déficitaire • Attention: des dettes de la masse dans le scénario d’une liquidation ne seront pas qualifiées comme des dettes de la masse dans une faillite subséquente. • Notez qu’en droit belge la liquidation déficitaire et la clôture de la liquidation déficitaire sont légalement autorisées: • Cass. 14 janvier 2005: « Le fait que les créanciers ou une partie signifiante des créanciers maintiennent leur confiance au liquidateur et à la liquidation peut constituer un élément sur lequel le juge fonde sa décision que la société en liquidation conserve son crédit et n'est, dès lors, pas en état de faillite. Une société en liquidation dont le liquidateur solde, dans les limites légalement admises, les dettes exigibles et conserve la confiance des créanciers, n'a en principe pas cessé ses paiements de manière persistante. » • La loi de 2 juin 2006 modifiant le code des sociétés afin d’améliorer la transparence des procédures de liquidation à l’égard des tiers est également applicable en cas de liquidation déficitaire (contrôle du tribunal de commerce) • Note: en cas d’ébranlement de crédit et perte de confiance, le créancier peut citer le débiteur (en liquidation déficitaire) en faillite • Attention: Cass. 28 novembre 2013, R.W. 2013-2014, nr. 28, p. 1106-1107 • Limitation: abus de droit. Le créancier doit démontrer que l’action en déclaration de faillite lui est plus avantageux que des autres moyens de récupération de son créance. Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

14. Protection des créanciers • Privilèges et mécanismes de protection des créanciers, en cas de concours et de sursis: • La clause de réserve de propriété • Le droit de rétention • La saisie • Le gage • Privilèges • Hypothèques • La compensation • Le cautionnement Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

15. 1. La clause de réserve de propriété • Le transfert de propriété de biens mobiliers ne s’effectue que lors du paiement intégral du prix de vente. • Conditions d’opposabilité en cas de faillite (art. 101 LF) • Réserve de propriété établie par écrit au plus tard au moment de la délivrance des biens • Les biens doivent se retrouver en nature et individualisés (identifiables) chez le débiteur et ne peuvent être devenus immeubles par incorporation ou être confondus à un autre bien meuble • L’action en revendication doit être exercée avant la clôture du procès-verbal de vérification des créances Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

16. 1. La clause de réserve de propriété • Application par analogie en cas de liquidation? • En principe: réponse positive mais jurisprudence contradictoire • Comm. Liège 6 juin 2008, JLMB 2010, afl. 20, 952: A défaut d'avoir été mise en œuvre avant la survenance du concours, la clause de réserve de propriété est inopposable aux autres créanciers d'une société dissoute. L'article 101 de la loi sur les faillites ne peut être appliqué par analogie à la liquidation. • Cass. 7 mai 2010, RW 2011-2012, p. 271-272: Il n’y a pas de principe général de droit selon lequel la clause de réserve de propriété est valable vis-à-vis des tiers en cas de concours. • Anvers 18 novembre 2002, R.W. 2003-04, liv. 16, 629: L'élargissement de la reconnaissance de la réserve de propriété à d'autres cas de concours que la faillite, plus précisément à celui qui naît après une liquidation, peut se justifier. En décider autrement mènerait à des résultats étranges en cas de succession de situations différentes de concours. • Doctrine: critique et discussion: pas de fondement légal pour ne pas retenir l’opposabilité de la clause de réserve de propriété dans d’autres cas de concours que la faillite Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

17. 1. La clause de réserve de propriété • La discussion connaîtra une solution en vertu de la loi du 11 juillet 2013modifiant le Code Civil en ce qui concerne les sûretés réelles mobilières et abrogeant diverses dispositions en cette matière. En vigueur ultérieurement avant le 1 décembre 2014 (A.R.). • Transfert de l’article 101 LF vers le Code civil: reconnaissance dans tous les cas de concours • Possibilité d’une réserve de propriété sur des biens livrés si clause écrite au plus tard à la délivrance des biens • Pas de publicité nécessaire • Si les biens vendus sont devenus immeubles par incorporation, la réserve de propriété est maintenue sous condition d'enregistrement dans le registre des gages • Protection du consommateur: Il faut l’accord écrit du consommateur sur la clause, ce qui nécessite la signature des conditions générales dans les factures aux particuliers Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

18. 1. La clause de réserve de propriété • Application en cas de réorganisation judiciaire (sursis)? • Le vendeur qui s’est dessaisi du bien vendu mais qui a inséré une clause de réserve de propriété dans le contrat de vente ne pourra pas intenter d’action en revendication durant le sursis (art. 30 LCE). Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

19. 2. Droit de rétention • Le créancier dispose d’un droit légal de différer la restitution du bien sur lequel porte sa créance, jusqu'à son paiement intégral dans la mesure où il existe un lien de connexité entre le bien détenu par lui et sa créance. Le droit prend fin lorsque le créancier abandonne la détention du bien. • Conditions • la créance doit être certaine, exigible et liquide • la détention corporelle du bien dans un contexte de bonne foi • il doit exister une connexité entre la créance du rétenteur et le bien Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

20. 2. Droit de rétention • La nature du droit de rétention: pas inscrit dans un texte légal; une forme de justice privée à titre de sûreté reconnue par l’ordre juridique, trouvant son fondement dans la détention matérielle de la chose. • Opposition et validité en cas de concours et sursis • A l’égard des créanciersen concours, en ce compris les créanciers ayant un privilège général, le droit est opposable. • Le droit est également opposable en cas de procédure de réorganisation judiciaire (sursis). Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

21. 2. Droit de rétention • La loi du 11 juillet 2013: • Codification du droit de rétention dans la loi du 11 juillet 2013 • Principes et droits inchangés • « Super-privilège » • Droit de vente Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

22. 3. La saisie • Concours: • Créanciers chirographaires et privilégiés généraux: l’arrêt des saisies • Créanciers privilégiés spéciaux, nantis d’une saisie, conservent leur droit d’exécution mais toute voie d’exécution est suspendue jusqu’à la clôture du procès-verbal de vérification de créances en cas de faillite (vérification du curateur). Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

23. 3. La saisie • Sursis: • Suspension des voies d’exécution pour les créances sursitaires. • Les saisies déjà pratiquées antérieurement conservent leur caractère conservatoire; • Mais le tribunal peut en accorder mainlevée en cas de préjudice significatif au créancier. • Possibilité de constituer de nouvelles sûretés pendant le sursis (à titre conservatoire) Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

24. 4. Le gage • Actuellement: Art. 2073 CC: Sûreté réelle avec dépossessionobligatoire • Loi du 11 juillet 2013 a substantiellement revue les principes en matière de gages et sûretés réelles: • Solo consensu: plus de dépossession obligatoire (consensuel) • Consommateurs: un écrit est nécessaire avec précision et limitation de la valeur du bien gagé • Attention: les droits des consommateurs: la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation et la loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur (clauses abusives) • Gage sur fonds de commerce: la loi de 11 juillet 2013 supprime la condition que le gage sur fonds de commerce ne peut être accordé qu’ à des établissements financiers (loi du25 octobre 1919) Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

25. 4. Le gage • Opposabilité • Concours: l’objet du gage échappe au concours: opposable (créancier ‘séparatiste’) • Sursis: Suspension de toute voie d’exécution au sens large et aucune saisie ne peut être pratiquée • Principe: les voies d’exécution des créances sursitaires ne peuvent être poursuivies ou exercées • Exception: Les gages portants sur des créances spécifiques ne sont pas affectés. • Exception: le gage sur fonds de commerce suit le régime général de suspension des voies d’exécution. • Exception: gage sur des espèces ou avoirs en compte bancaire (art. 9 de la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières) Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

26. 5. Privilèges • Définis et énumérés dans la loi hypothécaire • Distinctionentre privilèges spéciaux et privilèges généraux • Privilèges spéciaux, p.e.: • Privilège frais de justice fait dans l'intérêt des créanciers • Privilège frais pour la conservation de la chose • Privilège du bailleur • Privilège du vendeur impayé • … • Privilèges généraux, p.e.: • Créances de la Sécurité Sociale • Salariés • … Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

27. 5. Privilèges • Privilège du vendeur impayé: • Art. 20, 5° de la loi hypothécaire: les vendeurs de biens mobiliers non payés bénéficient d’un privilège spécial par rapport aux autres créanciers sur la récupération du prix de ces biens auprès de l’acheteur. • Conditions: • Des biens mobiliers • Encore en la possession du débiteur • Pas devenus immeubles par destination ou par incorporation • Se trouvent dans le même état que lors de la livraison (identifiables) Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

28. 6. Hypothèque • Concours: privilège quasi-absolu. Le créancier hypothécaire en premier rang conserve un droit d’exécution absolu. • Sursis: art. 30 LCE empêche l’exécution • Sursis est opposable aux créanciers hypothécaires Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

29. 7. La compensation • Conditions(compensationlégale: s’opère de plein droit): • Deux créances réciproques • Relation contractuelle bilatérale • L’ objet de la créance: une somme d’argent ou une certaine quantité de choses fongibles de même nature • Les créances doivent exister et être certaines • Le caractère exigible des dettes • Compensation contractuelle: les parties peuvent contractuellement prévoir la compensation entre les dettes nées de leur relation, même si les conditions pour la compensation légale n’ont pas été remplies. Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

30. 7. La compensation • Concours: • Principe: la compensation légale et contractuelle après faillite est en principe exclue (paritascreditorum – égalité des créanciers) en cas de concours • Exception: • Compensationlégale si les conditions ont étérempliesavant la date de faillite • Dans les cas où les créances ont le même fondement juridique (ex eadem causa) ou il existe une étroite connexité entre les créances, la compensation est possible même si les conditions de la compensation ne sont remplies qu'après la faillite. • Connexité: créances provenant d’une même source juridique, d’une même opération commerciale ou d’une même relation d’affaires Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

31. 7. La compensation • Sursis: • Art. 34 LCE: La compensation n'est permise au cours du sursis entre créances sursitaires et créances nées (dettes du créancier) au cours du sursis que si ces créances sont connexes. • La connexité visée peut être purement contractuelle (convention de compensation) • Art. 49 LCE: Le plan de réorganisation peut prévoir que les créances sursitaires ne pourront être compensées qu’avec des dettes du créancier titulaire postérieures à l'homologation. Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

32. 8. Sûreté personnelle - cautionnement • Concours: pas d’influence sur le droit d’ éviction de la caution • Exception: la libération des cautions personnelles à titre gratuit • Uniformité dans la jurisprudence (Cour de Cassation): « Le caractère gratuit de la sûreté personnelle est l'absence de tout avantage économique, tant direct qu'indirect, que la sûreté personnelle peut retirer par suite de son cautionnement. » • Art. 33 LCE: Le sursis ne profite pas aux codébiteurs ni aux débiteurs de sûretés personnelles. Eurojuris Belgique - 21 mars 2014

33. Merci de votre attention.Joan DUBAERERacine & Vergels AvocatsChausséede Ninove 6431070 BRUXELLESTel : +32 (0)2 412 01 97Fax : +32 (0)2 411 28 32jdubaere@racine.eu Eurojuris Belgique - 21 mars 2014