Considerações Iniciais:

2. Considerações Iniciais: Trataremos da questão relativa aos atos de utilização de drogas ou atos sexuais consentidos, realizados entre pessoas maiores e capazes; A criminalização da transmissão sexual do HVI parece tratar-se de um fenômeno mundial e de certa forma assustador às pessoas que trabalham na luta contra o HIV/AIDS; O direito penal começa a ser utilizado como forma de punir comportamentos que transmitam ou até mesmo possam vir a acarretar a transmissão sexual do vírus;

3. ALGUNS DOS PAÍSES QUE POSSUEM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA CRIMINALIZANDO A TRANSMISSÃO DO VÍRUS HIV: • AUSTRÁLIA • ESCÓCIA • IRLANDA • INGLATERRA • NOVA ZELÂNDIA • ESTADOS UNIDOS • RÚSSIA • CANADÁ • FINLÂNDIA • NIGÉRIA • UGANDA

4. Argumentos Para a Criação da Legislação Criminal Específica: A criminalização da transmissão conseguiria diminuir a propagação do vírus: A transmissão premeditada do vírus ofenderia o direito à vida da vítima; O dinheiro recebido através das multas (há previsão de detenção e pagamento de multa) poderia ser utilizado em pesquisas para a cura da patologia, programas de educação e de prevenção acerca da doença;

5. Argumentos Contrários à Criação da Legislação Criminal Específica: Gasto de recursos financeiros com despesas processuais e do Poder Judiciário, que poderiam ser utilizados em pesquisas, programas de educação e de prevenção; Seria uma maneira ineficaz para parar a propagação da epidemia, amedrontando as pessoas, criando uma atmosfera de “Caça as Bruxas”; (Willian Ramirez, advogado norte-americano) As pessoas poderiam acusar seus parceiros, alegando que estes sabiam da sua condição sorológica,para se vingar após um término de relação;

6. Aspectos negativos relativos à criminalização: • Desencoraja a realização da testagem sorológica; • Ocultação da soropositividade diagnosticada; • Traz mais um estigma ao portador; • Possibilita a redução de responsabilidade de soronegativos durante o ato sexual; • Aumento da epidemia;

7. Aspectos negativos relativos a criminalização: • Textos legais imprecisos: • “transmissão propositada”, descrita como “transmissão do HIV através de qualquer meio”; legislação africana); • A transmissão ou a exposição ao HIV podem ser condenadas; • Textos legais que ofendem os direitos sexuais e reprodutivos: • Criminalização da transmissão mãe-filho; • Obrigatoriedade da testagem pré-natal;

8. Aspectos negativos relativos à criminalização: Jurisprudências extremadas: A corte suprema da Suíça já declarou que “todas as pessoas com HIV podem ser acusadas de transmissão, mesmo que não tenham sido testadas”

9. Situação no Brasil: Em que pese não haver legislação específica, já temos casos de criminalização da transmissão do HIV no país; Os processos são, em sua absoluta maioria, referentes à transmissão entre heterossexuais;

10. ENQUADRAMENTOS PENAIS: Art 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (...) Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: (...) III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; (...) Pena - reclusão, de doze a trinta anos. Art. 14 - Diz-se o crime: (...) Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por Circunstâncias alheias à vontade do agente.

11. Lesão corporal Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Lesão corporal de natureza grave § 1º - Se resulta: (...) II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. § 2º - Se resulta: (agravante) I - incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

12. Lesão corporal seguida de morte § 3º - Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. Lesão corporal culposa § 6º - Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

13. Perigo de contágio venéreo Art. 130 - Expor alguém, por meio de relaçõessexuais ou qualquer atolibidinoso, a contágio de moléstiavenérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. § 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 2º - Somente se procede mediante representação. Perigo de contágio de moléstia grave Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstiagrave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Perigo para a vida ou saúde de outrem Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.

14. DOUTRINA: Ensina Guilherme de Souza Nucci que: "asíndrome da imunodeficiência adquirida ainda é considerada pela medicina uma doença fatal, embora, atualmente, venha sendo controlada com coquetéis cada vez mais fortes de remédios. Portanto, caso o agente tenha relação sexual com alguém, sabendo-se contaminado e fazendo-o sem qualquer proteção, tendo a intenção de transmitir a moléstia ou assumindo o risco de assim causar, deve responder por homicídio consumado - em caso de morte do contaminado - ou por tentativa de homicídio - caso a morte não ocorra." ("Código Penal Comentado", Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 5a edição, p. 504).

15. DOUTRINA: Ao comentar o artigo 131 do Código Penal, é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, inequívoca, ao sustentar que "é preciso mais uma vez ressaltar que a AIDS não se encaixa, por ora, no perfil deste artigo, porque ainda é considerada uma doença letal", de tal forma que o agente deve, portanto, responder por tentativa de homicídio ou homicídio consumado, conforme o resultado, quando transmitir o vírus da AIDS para outrem via relação sexual ou outro meio admissível (ob. cit., p. 542).

16. DOUTRINA: Damásio E. de Jesus diz: "Para nós, se o sujeito, portador de Aids e consciente da natureza mortal da moléstia, realiza ato de libidinagem com a vítima, com intenção de transmitir o mal e lhe causar a morte, vindo ela a falecer, responde por homicídio doloso consumado. Nesse sentido, tratando de tentativa de homicídio: 'Em havendo dolo de matar, a relação sexual forçada e dirigida à transmissão do vírus da AIDS, é idônea para a caracterização da tentativa de homicídio' (STJ, HC 9.378, 6ª Turma, j. 18.10.2000, rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 23 out. 2000, p. 186); TJSP, ReCrim 232.233, 3a Câm. Crim., j. 14.9.2000, rel. Des. Luzia Galvão, RT 784:586)" (Código Penal Anotado, Editora Saraiva, São Paulo, 17a edição, p. 458).

17. DA CO-RESPONSABILIDADE DOS PARCEIROS: Negociação do uso do preservativo; Busca de informações sobre prevenção; Na consciência da exposição ao risco;

18. DA COMPROVAÇÃO DO DOLO: Clandestinidade na utilização de drogas; Complexidade no que se refere aos atos sexuais; Ausência ou insuficiência de provas para a formação da íntima convicção ou livre conhecimento dojulgador;

19. PRINCÍPIO DO LIVRE CONHECIMENTO: Para a prolação de um decreto penal condenatório é indispensável que haja uma prova robusta, que dê certeza da existência do delito e seu autor. A íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados que sejam objetivos e indiscutíveis. Na lição de Heleno Cláudio Fragoso: “Não é possível fundar sentença condenatória em prova que não conduza à certeza”.

20. É este um dos princípios basilares do processo penal em todos os países democráticos. Como ensina o mestre Eberhardt Schmidt (DeutschesStrafprozessrecht, 1967, 48): “constitui princípio fundamental do Processo Penal o de que o acusado somente deve ser condenado, quando o juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza (mit voller Gewissheit). Se subsistir ainda apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido (Bleiben auch nur die geringsten Zweifel, so muss der Beschuldigte freigesprochen werden)”. “A condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade. Que a alta probabilidade não é o suficiente, não esgotando o tema. Isto é o que ensina Walter Stree, em sua notável monografia In dubio pro reo, 1962, 19 (Eine noch so grosse Wahrscheinlichkeit genügt nicht).

21. NOTA TÉCNICA n.º 350/2009/D-DST-AIDS-HV/SVS/MS - Brasília, 27 de novembro de 2009. “(...) 2. O Programa das Nações Unidas para HIV/Aids (UNAIDS) posicionou-se por meio de documento em que afirma que “não existem dados que demonstrem que a aplicação generalizada da lei criminal à transmissão do HIV sirva para se fazer justiça ou para prevenir a transmissão. O Brasil ratifica a posição do UNAIDS (...). “(...) 12. Em 1996, a ONU adotou as “Diretrizes Internacionais sobre HIV/aids e Direitos Humanos” (E/CN.4/1997/37) e afirmou que “o respeito aos direitos humanos exige que as pessoas que vivem com HIV/aids não estejam submetidas a penalização ou outras medidas coercitivas, unicamente com base em seu status sorológico (...)”.

22. NOTA TÉCNICA n.º 350/2009/D-DST-AIDS-HV/SVS/MS - Brasília, 27 de novembro de 2009. “(...) 13. O Departamento de DST, Aids e Hepatites Virais, fundamentado nos princípios do sigilo, da confidencialidade e dos direitos humanos, entende que processos que envolvam a criminalização da transmissão sexual do HIV podem desencadear decisões e entendimentos generalizados, comprometendo a resposta à epidemia (...).”

23. OBRIGADO !