Fa Consultoria Econômica

1. FaConsultoria Econômica Os Desafios da Nova Lei Antitruste (Lei 12.529/2011) para Fusões e Condutas Empresariais Jorge Fagundes César MattosCasa das Garças, Rio de Janeiro, 22 de MAIO de 2012

2. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - Reestruturação Institucional Lei 8.884/94 Lei 12.529/2011 Superintendência Geral Mandato de 2 anos com recondução Departamento Econômico Tribunal da Concorrência Mandatos sem recondução de 4 anos SEAE Dirigentes demissíveis ad nutum Instrução SDE SEAE Dirigentes demissíveis ad nutum Novo CADE ProCade mandato de 2 anos com recondução Julgamento CADE Conselheiros Mandato de 2 anos e possibilidade de recondução Advocacia da Concorrência

3. Estrutura FaConsultoria Econômica • Comentários: • Redução do quorum mínimo de julgamento  risco da decisão final estar baseada somente em 2 conselheiros, com voto de qualidade para o presidente da sessão • Acúmulo de funções no Superintendente: ACs, Infrações, etc.  risco de perda de qualidade na instrução, com transferência de problemas para o Tribunal, num contexto de prazos exíguos • DEE: importância da transparência dos estudos do DEE para as Requerentes, sob pena de cerceamento de seus direitos • MPF deixa de opinar em ACs • PROCADE: deixa de emitir pareceres • Independentemente da nova estrutura institucional, agilidade e robustez das decisões dependem da suficiência e da qualidade (background teórico e experiência concreta) do corpo técnico + Eficiência

4. ACs: Definição FaConsultoria Econômica • Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: • I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; • II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; • III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou • IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. • Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

5. ACs: Definição FaConsultoria Econômica • Comentários: • Definição bastante abrangente: envolvendo situações horizontais (entre concorrentes), verticais (entre empresas numa mesma cadeia produtiva) e conglomerados (demais situações) • Definição envolve múltiplas situações: aquisição de qualquer parte de uma outra empresa (ativos, tangíveis ou intangíveis), mesmo que não concorrente, é um ato de concentração: • Aquisição de máquinas e equipamentos usados entre empresas é um AC • Aquisição de participações minoritárias sem controle é um AC • Como separar um cartel entre concorrentes numa licitação pública de uma JV ou consórcio legítimo? • Contratos verticais são ACs?

6. ACs: Critérios FaConsultoria Econômica • Art. 88: critérios para submissão de ACs baseados somente em faturamento : • um dos grupos com faturamento bruto ou volume de negócios no Brasil acima de R$ 400 Milhões E • outro grupo com faturamento bruto ou volume de negócios no Brasil acima de R$ 30 Milhões • São PROIBIDOS ACs que implicarem dominação de mercado relevante, criação ou reforço de poder de mercado ou eliminação de parte substancial da concorrência. Mas….. • Tais ACs poderão ser aprovados caso gerem eficiências que beneficiem os consumidores • Eficiências (reduções de custos, aumento de qualidade) devem ser pelo menos parcialmente repassadas aos consumidores (parte relevante dos benefícios decorrentes)

7. ACs: Critérios FaConsultoria Econômica • Comentários: • Definição de efeitos negativos e das eficiências: do ponto de vista econômico, entedemos que não deve haver mudanças importantes • Um AC é anticompetitivo se gera ou reforça poder de mercado……ou seja, se implica maior probabilidade de incremento de preços (ou redução de qualidade ou ainda inovações) aos consumidores • Entretanto, consumidor pode ser beneficiado por eficiências que implicam reduções de custos e/ou aumentos de qualidade repassadas para preços. Ou seja, preços “ajustado” pela qualidade não pode aumentar após o AC: • Situações em que a despeito do ganho de poder de mercado, fusionada não tem incentivos para elevar preços, podendo, pós-operação, simultaneamente reduzir preços (com incremento da quantidade vendida) e aumentar margens de lucro (via redução de custos: p1 – cmv1 > p0 – cmv0, com p1< p0) • Aparentemente, prevalece o critério do Excedente do Consumidor

8. ACs: Critérios FaConsultoria Econômica • Comentários: • Eliminação do critério de MS no mercado relevante  maior segurança jurídica • Valores de faturamento, ainda que possam ser alterados, são relativamente baixos. • Por exemplo, R$ 400 milhões é aquele que já constava na Lei 8.884. Inflação acumulada no período 1994-2011 (IGP-M) de 393%, resultando em valor atualizado de quase R$ 2,0 bilhões. • Atenção: CADE pode requerer a submissão de AC não enquadrados no critério do faturamento em até um ano  atenua eventuais lacunas deixadas pela remoção do critério de MS, mas pode criar insegurança jurídica

9. Operações envolvendo Fundos de Investimento ou de Pensão • Duas condições para Conhecimento da Operação: • 1) Influência dos Cotistas no Fundo; E • 2) Influência do Fundo na Administração da Empresa (FIP presumida)  • Não verificados, entende-se participação do fundo como “aplicação financeira em sentido estrito”, inexistindo “influência relevante” dos cotistas na empresa. • IN 391-CVM: FIPs-> Tem que participar do processo decisório da companhia atendendo a “2”. Cabe checar então “1”. • Fundos de Pensão: Papel dos “Comitês de Investimento”

10. Processo de AC no CADE SUPERINTENDÊNCIA Aprovação Decisão Terminativa pela Aprovação Não Manda para o Tribunal Publicação de Edital indicando as requerentes, a natureza da operação e os setores econômicos envolvidos. Declaração de Operação Complexa e Mais Instrução Complementar. Poderá requerer ao Tribunal Prorrogação de prazo Solicitação de Emenda pela Superintendência (SUP) Solicitação de Aprovação do AC pela Parte ANTES da operação • Rejeição • Aprovação com Restrições • Sem efeitos conclusivos no mercado Manda para o Tribunal Impugnando a operação Instrução complementar

11. ACs: Procedimentos FaConsultoria Econômica • Comentários: • AC complexo? Definição e momentoemqueisso é revelado as Requerentes • Prazos: • 240 diascontados a partir da notificação OU de suaemenda. Masnãoháprazoparaemendaestabelecidoem Lei….. • Aprovaçãopordecurso de prazo: Art. 64 revogado…Logo, nãohásançãocaso o prazosejaultrapassado…. • Sejacomo for, CADE cumpriráprazos. Mas a questão é: a quepreço? Cumprimentos de prazosnãopodesacrificarqualidade da análise e da decisão, sob pena de prejuízospara a coletividade

12. ACs: Procedimentos FaConsultoria Econômica • Comentários: • Importância de institucionalização da fundamentação, sobretudo em caso de objeção, das razões de decidir: • Definição dos MRs • Mensuração das BEs • Aferição do grau de rivalidade • Análise das eficiências; e • Exame dos impactos líquidos da operação • Padrões de prova rigorosos: justificativa clara para rejeição de argumentos e provas oferecidas pelas Partes e guidelines para as provas. • Papel da Justiça: fundamental que Justiça, preferencialmente via tribunais especializados, se manifeste quanto ao mérito das decisões do Tribunal, sob risco de cerceamento de defesa e elevada discricionariedade

13. ACs: Procedimentos FaConsultoria Econômica • Comentários: • Art. 92 vetado: Acordosem ACs INTEGRALMENTE VETADO • Acordodeveria ser negociadodiretamente com o Tribunal: • Acordonão é instrução • Evitarcustos de transaçãodesnecessários (SG faz um acordoquedepois é revistopelo Tribunal) • SG deveriaindicarpublicamenterazõestécnicasparaimpugnação do AC (fundamentação) e, eventualmente, parâmetrosgeraispara um eventual acordopara o Tribunal. • Importância do SBDC explicitarclaramenteosremédiosnecessários, suarelação com osimpactosanticompetitivosidentificados e de quemodoosmesmososmitigam e salvaguardam as eficiências

14. Condutas I Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:  I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;  II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;  III - aumentar arbitrariamente os lucros; e  IV - exercer de forma abusiva posição dominante

15. CONDUTAS II • 1o  A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.  • § 2o  Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.   • § 3o  As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:  • (Exemplos: CARTÉIS, VENDA CASADA, RESTRIÇÕES TERRITORIAIS, EXCLUSIVIDADE, ETC...)

16. Proposta no Senado Multa à empresa: de 0,1 a 20% do faturamento bruto no ramo de atividade economica. Multa ao administrador: 1 a 20% da aplicável à empresa Substitutivo da Câmara Multa à empresa: De 1 a 30% do faturamento no mercado relevante. O CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no mercado relevante em que ocorreu a infração, definido pelo CADE, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Multa ao administrador: 10 a 50% do valor aplicável à empresa. Multas: Câmara X Senado

17. Supressão da Conduta de Exclusividade como Potencial Conduta Anticompetitiva • Exemplos: Exclusividade em PDVs da Souza Cruz; Tô Contigo da AMBEV e Licitação da hidroelétrica do Rio Madeira • Se mantido atual entendimento, dispositivos do § 3º, art. 36, são meramente exemplificativos, valendo os dispositivos genéricos “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”; “dominar mercado relevante de bens ou serviços”; “aumentar arbitrariamente os lucros”; e “exercer de forma abusiva posição dominante” • Interpretação Judicial sobre “espírito do legislador”.

18. Conclusões FaConsultoria Econômica • Há diversos aspectos da nova Lei que deverão ser normatizados pelo CADE • Há “brechas” na nova Lei quanto a prazos e procedimentos • No Lei impõe mais pressão sobre autoridade, mas também sobre requerentes em termos de prazos, produção de provas, etc. • necessidade de planejamento e maior intensidade do trabalho do setor público e privado • Maior importância do planejamento antitruste e necessidade que o time de consultores (advogados e economistas) interaja com M&A desde o D = 0

19. Conclusões FaConsultoria Econômica • Sem corpo técnico qualificado e suficiente, SBDC não dará conta do recado…..mas… • Empresas também devem se preparar, até porque conjunto de informações e análises é muito amplo e o tempo de instrução curto. • Importância de um maior envolvimento do Judiciário, • para aumentar “disciplina” do CADE em termos de padrão de prova e fundamentação das decisões; e • permitir revisão da decisão administrativa em tempo hábil.

20. Conclusões FaConsultoria Econômica Obrigado! Contato e informações: Jorge Fagundes fagundes@fagundesconsultoria.com.br www.fagundesconsultoria.com.br