ASPECT COMPTABLE ET FISCAL DE LA TUP

1. ASPECT COMPTABLE ET FISCAL DE LA TUP EURUS by Raymond VILLEGIER Avocat en droit fiscal PARIS rvfiscal@wanadoo.fr

2. Présentation générale des opérations de restructuration • Directives européennes facilitant les opérations de restructuration • Nombreuses directives depuis 1978 • Harmoniser la pratique au sein de l’union européenne • Faciliter les opérations de restructuration • Lois commerciales du 24 juillet 1966 et 5 janvier 1988 • Adaptation en droit interne des directives • Les textes fiscaux • La loi du 12 juillet 1965 • Les articles 210 A, B et C • Base BOFIP IS-FUSION ET OPERATIONS ASSIMILEES • L’ Avis du Conseil National de la Comptabilité du 25 mars 2004 N° 2004.1 • Applicable depuis 2005

3. Une évolution très favorable du droit interne • Loi du 3 juillet 2008 • Dispense d’un commissaire à la fusion • Absence de l’AGE de l’absorbante • Directive européenne du 16 septembre 2009 • Applicable depuis 2011 (décret d'application publié en novembre 2011) • Absence des rapports et informations si unanimité des associés • Pas d’AGE (absorbante et absorbée) si détention à 100 % • Assouplissement en cas de détention à 90 % • Si accord des associés • Scission absence d’un commissaire si bénéficiaire détient à 100 % la société scindée • Principe transposé pour les APA

4. La fusion DEFINITION Art. 236-1 du Code de Commerce • Opération par laquelle une société transmet la totalité de son patrimoine : • Soit à une société nouvelle, • Soit à une société existante. • La fusion : • La société absorbée est dissoute sans liquidation, • Les associés reçoivent des actions ou parts de la société absorbante.

5. La fusion simplifiée DEFINITION : FUSION SIMPLIFIEE Art. 236-11 du Code de Commerce • Cas particulier de la fusion, • Régime simplifié : • Pas d’AGE chez l’absorbée, • Pas de commissaire à la fusion, (commissaire aux apports non obligatoire si accord des associés), • Pas de calcul de parité. • Condition : détenir 100 % du capital de l’absorbée depuisle dépôt du projet de traité jusqu’à la date de réalisation de l’opération. • Un nouveau cas de fusion simplifié : la détention à 90 % • (article L. 236-11-1 C.Com)

6. La fusion confusion ou "TUP" DEFINITION Art. 1844-5 Code Civil • Opération par laquelle une filiale détenue à 100 % est dissoute ; son patrimoine est alors confondu avec celui de son associé unique, • Dissolution sans liquidation, • Opération admise fiscalement au régime de faveur depuis le 1er janvier 2002.

7. La fusion confusion (T.U.P.) • Article 1844-5 du code civil • Décision de l’associé unique • Pas de traité d’apport • Disparition dissolution de la société • Transmission universelle du patrimoine • Pas de rétroactivité juridique et…comptable • 30 jours après publication de la date de décision • Mais possibilité de rétroactivité fiscale

8. INTERET COMPARE DE LA FUSION SIMPLIFIEET DE LA CONFUSION DE PATRIMOINE

9. Chapitre 2 Aspect comptable de la TUP • COMMENT EVALUER LES APPORTS ? A LA VALEUR COMPTABLE ? A LA VALEUR REELLE ? L’AVIS DU C.N.C.

10. Le champ d’application du règlement CRC 2004-01 • Concerne toutes les entités • Qui appliquent le PCG • Fusions et opérations assimilées rémunérées par des titres et retracées dans le traité d’apport visé à l’article L.236-6 C.Com • Fusions, • Fusions simplifiées, • TUP (dissolution par confusion de patrimoine) • Apports partiels d’actif constituant une branche d’activité, • Scissions

12. Références aux comptes consolidés Sociétés sous contrôle commun Une des sociétés : Contrôle préalablement l’autre. Les deux sociétés sont : Sous le contrôle d’une même société mère. Sociétés sous contrôle distinct Aucune des sociétés ne contrôle préalablement l’autre. Les sociétés ne sont pas sous le contrôle préalable d’une même société mère. La notion de contrôle

13. Fusion sous contrôle commun H absorbe F1 et ou F2 : Opération sous contrôle commun  apport à la VNC F1 absorbe F2 ou F2 absorbe F1 : Opération sous contrôle commun

14. L’incidence fiscale du nouvel avis comptable • Il faut respecter le droit comptable !! Les règles de transcription comptable des apports sont fixées par le Comité de la réglementation comptable et aucune disposition fiscale ne permet d’y déroger. Il convient donc de se conformer à ces règles qui doivent être appliquées par les entreprises qui y sont soumises. • BOI 4 I 1 05 • BOI-IS-FUS-30-10 et 20

15. Quelles écritures comptables ? • Comptabilisation chez l’absorbée en N + 30 • Bilan de l’actif et du passif • Apport à l’absorbante • VNC • A quelle date ? • 30 jours après la publication de la décision • Liquidation de la société par solde de tous les comptes • Comptabilisation chez l’absorbante en N + 30 • Enregistrement des apports reçus • Annulation des titres détenus dans l’absorbée

16. Société B

17. Ecritures chez la société B

18. Chez A FUSION - RENONCIATION • Réception de la totalité du patrimoine de B (évalué à la VNC) puis dissolution de l'absorbée. • Dans le cas d’une TUP ou d’une fusions simplifiée il n’y a pas lieu de procéder à une augmentation de capital puisque l’absorbante A détient 100 % de B. • A va devoir procéder à l’annulation de tous les titres qu’elle détient dans B • Résultat dégagé • boni ou mali de fusion (ou de confusion).

19. Constatation des apports chez A

20. Annulation des titres B chez A

21. LE RÉGIME FISCAL DES FUSIONS :Droit commun ou régime de faveur ? Chapitre 3

22. Le régime fiscal de droit commun • Situation fiscale de l’absorbée : • On considère qu’elle cesse et qu’elle cède • Conséquences fiscales de cette situation : • Taxation du résultat courant • Avec possibilité de faire rétroagir la fusion • Taxation de tous les produits en instance ou sursis • Taxation des plus-values réelles et latentes • Même si apport à la valeur comptable (risque de déconnexion) • Réintégration des provisions • Incidence fiscale sur la rupture de certains engagements fiscaux • APA avec engagement de conservation des titres 3ans • Régime mère fille (détention minimale de 2 ans) • Perte de tous les déficits (sauf créance carry back)

23. Le régime fiscal de droit commun • Situation fiscale de l’absorbante : • Elle reçoit un apport libéré d’IS • Aucune obligation particulière • Incidence fiscale de l’annulation des titres détenus dans l’absorbée • Application de la fiscalité sur cession de titres de participation • Conséquences fiscales sur les actifs transmis • Amortissement linéaire pratiqué sur la valeur d’apport fixée par le traité • VALEUR COMPTABLE ou VALEUR REELLE • L’amortissement fiscal suit l’amortissement comptable • Risque de déconnexion • En cas de cession ultérieure • Résultat comptable par rapport à la valeur d’apport • Résultat fiscal dépend du résultat comptable • Risque de double taxation • Solution administrative (BOI 4 I 1 05 § 31)

24. Le régime de faveur : article 210 A • Opération intercalaire • L’absorbée continue sa vie chez l’absorbante • L’absorbante vient aux droits et aux obligations de l’absorbée • Nécessité de respecter un certain nombre de conditions • Les apports sont réalisés en franchise d’impôt • Contreparties et suivis chez l’absorbante

25. Les opérations visées par l’article 210 A • La définition de la fusion donnée par l’article 210-0 A du CGI • Ce sont les effets qui sont visés • Fusion par confusion (TUP art. 1844-5) admise depuis 2002 • Régime fiscal des sociétés • Soumises à l’impôt sur les sociétés • Possibilités de fusions transfrontalières • Autorisées avec les pays « conventionnés » • Nécessité d’un agrément (article 210-C-2) du CGI) • Rémunération des apports • Par remises d’actions ou de parts sociales • Sauf dans fusion simplifiée à 100 % et TUP • Associations (IS) exclues • Soulte autorisée (moins de 10 % du nominal) • Parité d’échange déterminée à partir de la valeur réelle des sociétés • Mise en garde de l’administration (BOI 4 I-2-00 § 76)

26. Situation fiscale de l’absorbée dans le régime de faveur • Taxation du résultat courant • Avec possibilité de rétroactivité fiscale • Exonération des plus-values • Apport à la valeur réelle ou à la valeur comptable • Déterminé selon les règles comptables • Maintien des produits en sursis ou bénéficiant de l’étalement • Maintien des provisions qui conservent leur objet • Maintien des engagements liés à des régimes de faveur • Régime mère fille • APA ou FUSION • Possibilité de transférer les déficits sur agrément (art. 209 II) • Possibilité de transférer les intérêts différés liés à la sous-capitalisation de la société absorbée

27. Situation fiscale de l’absorbante dans le régime de faveur • Reprise des éléments apportés : • À la valeur réelle, • A la valeur nette comptable • (reprise des écritures à l’identique : valeurs brutes, amortissements et provisions) • Reprise des provisions (danger !!!) • Nécessité d’un suivi historique • Pour assurer un traitement fiscal correct lors de la reprise • Réintégration des plus-values sur élément amortissable • Par 1/5 ou 1/15 • Sur durée moyenne pondérée si 90 % de l’apport concerne un immeuble • Calcul du résultat de cession sur immobilisation non amortissable par rapport à la valeur fiscale chez l’absorbée • Reprise des engagements de l’absorbée

28. Les droits de l’absorbante dans le régime de faveur • Exonération du boni de fusion • Amortissement des biens • Sur la base de la valeur d’apport • Eventuellement selon le mode dégressif • Transfert des déficits et des intérêts différés de l’absorbée • Sur agrément • Maintien des déficits de l’absorbante • Sauf changement notable d’activité • Remise en cause du régime de faveur ? • Engagements non respectés • Parité d’échange mal calculée

29. Quel choix opérer ?

30. Le risque de déconnexion :apport à la VNC mais droit commun appliqué

31. Le boni de fusion • Lorsque l’absorbante détient une participation dans l’absorbée, • Écart positif entre actif reçu et valeur des titres détenus, • Exonéré dans le cadre du régime de faveur, • Taxable dans le cadre du droit commun. • Application de la législation sur la cession des titres de participation

32. Le mali de fusion et analyse fiscale • Lorsque l’absorbante détient une participation dans l’absorbée • Écart négatif entre actif reçu et valeur des titres détenus • Véritable perte • Déductible du résultat fiscal • Mali technique • Non déductible du résultat fiscal • Inscrit au compte 207 • Ne peut donner lieu à aucune charge déductible fiscalement • Perte liée à l’acquisition d’un incorporel • La charge de la preuve incombe à l’administration • Non déductible du résultat fiscal • Doit être inscrit à l’actif (avis du CNC N° 2007 D)

33. Le tableau de suivi du mali technique • Obligatoire dans le cadre du 210 A • (BOI 4 I 1 05 § 4.5.2) • (art. 38 quindecies de l’annexe III du CGI) • Suivi • Des valeurs comptables • Des plus values latentes • Affectation du mali • Suivi des cessions • Diminution du mali • Amende 5% • Des sommes omises

34. MODALITES DE CALCUL DES PLUS-VALUES LATENTES ET DE L’AFFECTATION DU MALI (tableau Règlement CRC n°2004-01) 34

35. Une mesure anti-abus • Acquisition de titres, distribution, puis absorption par société mère • La moins-value à court terme suite à annulation des titres • Non déductible • A hauteur des dividendes reçus exonérés • Au-delà de deux ans • Aucune limitation ou régularisation

36. Plafonnement de la moins-value à court terme • H acquiert F1 pour 100 • F1 distribue 100 • Chez H régime mère-fille – 100 + 5 • H absorbé F1 dans les deux ans de l’acquisition • MVCT sur annulation des titres F1 ( - 100) • Plafonnée à 100 – 100 = 0

37. Autres incidences fiscales liées aux opérations de fusion Chapitre 4

38. Quelle date d’effet au plan comptable et fiscal ? Dated’effetcomptable = date à partir de laquelle les opérations de l’absorbée seront du point de vue comptable (comptes individuels uniquement) et fiscal (impôt sur les sociétés uniquement) considérées comme ayant été accomplies par l’absorbante (ou bénéficiaire • Choisir la date d’effetjuridique (la date de réalisation définitive) • Ou choisir une autredate prévue au traité … • effetimmédiat : date d’effet = date de l’AGE • effet différé : date d’effet postérieure à la date de l’AGE • effetrétroactif : date d’effet antérieure à la date de l’AGE • Particularités de la TUP • Pas de rétroactivité comptable • Possibilité de rétroactivité fiscale • Nécessité d’un retraitement sur 2058 A

39. Les limites juridiques et fiscales • D’un point de vue juridique : • Limites fixées par le code de commerce (Art.L. 236-4 C.Com) • Ne peut être postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la société absorbante (ou bénéficiaire) • Ne peut être antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la société absorbée (ou apporteuse) • Ne peut être antérieure à la date d’immatriculation au RCS en cas de création de société nouvelle • D’un point de vue fiscal: • Contraintes fiscales (BOI 4 I-1-93 et 4 I-2-00) • ne peut modifier des résultats déjà déclares • ne peut être antérieure à la date d’ouverture de l’absorbante • Intérêt de la rétroactivité • Simplification des arrêtés comptables et fiscaux • Consolidation du résultat pendant la période intercalaire

41. Conséquences de la rétroactivité • Toutes les opérations sont prises en compte par l’absorbante • Fiscalement mais pas comptablement • Retraitement sur 2058 A • Incidences • Sur l’amortissement • Sur les résultats de cession • Sur les opérations courantes • Les opérations réciproques sont annulées • Cession Transactions courantes • Cessions d’immobilisations • Abandons de créance • Distributions de bénéfices

42. La rétroactivité en matière de fusion confusion (BOI 4 I 1 05 § 67) Soient une société A et une société B dont les exercices coïncident avec l'année civile. A est l'associé unique de B depuis sa création en N-3.  La décision de dissolution de la société B le 23 décembre N publication le 27 décembre N.  La transmission du patrimoine de la société B à la société A a lieu le 26 janvier N+1, à l'issue du délai d'opposition de 30 jours. 1ère possibilité : La décision ne comporte aucune option fiscale pour une quelconque rétroactivité. Dans ce cas, l'opération produit ses effets au 26 janvier N+1. 2ème possibilité : La décision comporte expressément une option fiscale pour une rétroactivité au 1er janvier N +1. La période de rétroactivité opposable à l'administration part du 1er jour de l'exercice en cours à la date du terme du délai d'opposition des créanciers, soit le 1er janvier N +1. 3ème possibilité : La décision comporte expressément une option fiscale pour une rétroactivité au 1er janvier N. La période de rétroactivité opposable à l'administration part du 1er jour de l'exercice en cours à la date de la décision de l'opération de dissolution, soit le 1er janvier N.

43. Impact sur le résultat de A et B (suite)

44. EXEMPLE CHIFFRE

45. Cession d’actif pendant la période intercalaire(fusion simplifiée avec rétroactivité comptable)

46. Cession d’actif pendant la période intercalaire(TUP avec effet fiscal au 1er janvier)

47. Régime de droit Régime de faveur commun Déficits Report possible Pas de report antérieurs de sur agrément possible l'absorbée (Art. 209 II du CGI) Maintien du report Sauf changement d’activité Maintien du report Déficits Sauf changement d’activité l’absorbante (Art. 221-5 du CGI) Créancede carry-back Transfert sans agrément Le sort des déficits Transfert sans agrément

48. GESTION FISCALE DU DEFICIT Aide préalable abandon de créance avant l'opération de fusion Depuis 2012 abandon à caractère financier non déductible Réévaluation libre (avant fusion) Principe contesté par l’administration Jurisprudence favorable Sens de la fusion la déficitaire absorbe la bénéficiaire (fusion inversée) Le risque du changement d’activité Un risque réel (holding qui absorbe une opérationnelle) CE n°308531 du 30 juin 2010 (Sté Sud Est Entreprise) Durcissement de la législation depuis 2012

49. NON DEDUCTIBILITE DU MALI RELATIF A UN ACTIF NET NEGATIF Opérations visées Fusion simplifiée Confusion de patrimoine (art. 1844-5 du CC) Dans le cadre du régime de faveur Réalisées à compter du 1er janvier 2005 Reprise de passif supérieure à la valeur réelle de l’actif Charge fiscale non déductible Mais transfert sans limitation des déficits (sur agrément)

50. EXEMPLE M détient le capital de F 120 000 (depuis 2005) Situation de F Pertes cumulées depuis le début 290 000 Actif net négatif 170 000 Déficit fiscal reportable 130 000 TUP M - F (en 2012) Charge comptable 170 000 non déductible Moins value sur titre 120 000 (non déductible) Transfert du déficit fiscal130 000 Si conditions légales respectées Avec agrément dans 210 A