KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ HUKUKU Mustafa UÇAK Kamu İç Denetçisi

1. KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ HUKUKUMustafa UÇAKKamu İç Denetçisi

2. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu: 05.01.2002 tarihinde TBMM’de kabul edilmiş, 22.01.2002 tarihli R.G.de yayımlanmış, 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

3. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununu, 30.07.2003 tarih ve 4964 sayılı Kanunla bazı hükümleri değiştirilmiştir. Değişiklik 15.08.2003 tarihli R.G.de yayımlanmıştır.

4. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir. Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından bu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.

5. Tanımlar 4735 sayılı Kanunun uygulanmasında Kamu İhale Kanununda yer alan tanımlar geçerlidir.

6. İlkeler Sözleşmelerde ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Kanun’da belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz, ek sözleşme düzenlenemez.

7. İlkeler Kanun kapsamında yapılan kamu ihale sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanında ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez, Kanun’un yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.

8. Tip Sözleşmeler Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır. İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir.

9. Mutat sözleşmeler Mal ve hizmet alımlarında, Tip Sözleşme esaslarına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

10. Mutad Sözleşmeler Mutad sözleşme kavramı ile, Finansal kiralama, kiralama, abonelik, bakım, onarım, danışmanlık gibi alanlarda ilgili mevzuatlar uyarınca şeklen matbu olarak tarif edilmeyen, Fakat bu hizmetleri sunan gerek idareler gerekse özel hukuk kişileri tarafından hazırlanan, Uzun süre boyunca uygulamada yaygın kullanılmaları neticesinde matbu olarak kabul gören, sözleşmeler kastedilmektedir.

11. Mutad Sözleşmeler Bu mutad sözleşmelere ilişkin Kurum’dan alınacak uygun görüşün ihale dokümanı hazırlanmadan önce alınması ve uygun görüş alınan mutad sözleşme örneğinin de Tip Sözleşme Tasarısı yerine ihale dokümanı içerisinde isteklilere sunulması gerekmektedir. Ayrıca Kamu İhale Kurumu’nun düzenleyici kararları ile duyurulan mutad sözleşme örneklerinin aynen kullanılması halinde Kurumdan tekrar uygun görüş alınmasına gerek bulunmamaktadır.

12. Sözleşme türleri 1-Anahtar teslimi götürü bedel (Yapım) 2-Götürü bedel (Mal, hizmet) 3-Birim fiyat (Yapım, mal, hizmet) Şeklinde üç sözleşme türü belirlenmiştir.

13. Sözleşme türleri • Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedelsözleşme yapılır.

14. Sözleşme türleri • Mal veya hizmet alımı işlerinde, ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşmeyapılır.

15. Sözleşme türleri • Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmeyapılır.

16. Sözleşmelerde Yer Alması Zorunlu Hususlar a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı. b) İdarenin adı ve adresi. c) Yüklenicinin adı veya ticaret unvanı, tebligata esas adresi. d) Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları. e) Sözleşmenin bedeli, türü ve süresi.

17. Sözleşmelerde Yer Alması Zorunlu Hususlar f) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı. g) Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği. h) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı. i) Vergi, resim ve harçlar ile sözleşmeyle ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği. j) Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar.

18. Sözleşmelerde Yer Alması Zorunlu Hususlar k) Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar. l) Garanti istenilen hallerde süresi ve garantiye ilişkin şartlar. m) İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları. n) Gecikme halinde alınacak cezalar. o) Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler.

19. Sözleşmelerde Yer Alması Zorunlu Hususlar p) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar. r) Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar. s) Sözleşmede değişiklik yapılma şartları. t) Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar.

20. Sözleşmelerde Yer Alması Zorunlu Hususlar u) Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları. v) İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu. y) Anlaşmazlıkların çözümü.

21. İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı • Eğer yüklenici konsorsiyum şeklinde bir ortak girişim ise, ayrıca, konsorsiyumda yer alan her bir ortağın işin hangi kısmını taahhüt ettiği açık bir biçimde yazılacaktır.

22. İdarenin adı ve adresi • İdarenin tam adının ve tebligata yarar açık adresinin yazılması zorunludur.

23. Yüklenicinin adı veya ticaret unvanı, tebligata esas adresi • Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, ortak girişimi oluşturan bütün gerçek ve tüzel kişiler adına pilot / koordinatör ortağın tebligat adresi yazılacak ve bu adrese yapılacak her türlü tebligatın ortak girişime dahil olan bütün gerçek ve tüzel kişilere yapılacağı belirtilecektir.

24. Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları • İdarelerin işin özelliği nedeniyle idari şartnamede yüklenicinin alt yüklenici çalıştırmasını öngörmedikleri işlerde sözleşmeye “ Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır.” hususu açıkça yazılacaktır.

25. Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları • Alt yüklenici çalıştırılmasına idarenin izin verdiği hallerde, idarenin izin verdiği alt yüklenicilerin listesi ve yapacakları iş bölümleri ile bu alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları bakımından idari şartname ve sözleşme hükümlerinin uygulanacağı hususu yazılır.

26. Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları • İdare, yüklenicinin kendisine bildireceği alt yükleniciyi kabul edip etmemekte veya herhangi bir zamanda alt yüklenicinin değiştirilmesini talep etmekte serbesttir. • İdarenin bu konuda izin vermesi, yükleniciyi sözleşme ile yüklendiği mecburiyet veya sorumluluklarından kurtarmaz. Yüklenici alt yüklenicilerin, acentelerinin, personelinin fiil, temerrüt ve ihmallerinden sorumludur.

27. Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları • 4734 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta ihalelere katılamayacağı belirtilenler alt yüklenici olamazlar.

28. Sözleşmenin bedeli, türü ve süresi • İdari şartnamede teklif edilen fiyata dahil olduğu belirtilen gider kalemlerinin neler olduğu tek tek yazılacaktır. • Sözleşmenin süresi, işe başlama süresinden itibaren gün olarak belirtiliyorsa, takvim günü olarak belirtilecektir. • İhale dokümanını oluşturan belgeler ile belgelerin kapsamı idarelerce belirtilerek varsa diğer ekler sıralanacaktır.

29. Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ÖDEME • Ödeme para birimi, ödemenin nerede ve nasıl yapılacağı ile ödeme dönemleri veya tarihleri ile diğer koşullar İdari şartnameye uygun olarak belirtilecektir. • Ödeme yeri olarak, İdarenin bünyesinde bulunan ve ilgili mevzuatı gereği ödeme yapmaya yetkili kılınmış, ödeme saymanlığı veya bu nitelikteki yetkili bir yer belirtilecektir.

30. Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı AVANS • İdareler; avans ödenmesini öngörmüyorlar ise idari şartname ve sözleşmeye “Avans verilmeyecektir” yazacaklardır. • İdareler; avans ödenmesini öngörüyorlar ise, “Avans verilecektir” yazıp, avans verme oranını, sözleşme bedelinin 1/3 ünü aşmamak üzere belirleyerek sözleşmeye dahil edeceklerdir. Bu durumda İdareler, Tip İdari Şartnamede yer alan avans ödenmesine ilişkin hükümleri de aynen sözleşmeye ekleyeceklerdir.

31. Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği Sözleşme türlerine göre fiyat farkının verilmesine dair esas ve usulleri tespite Kurumun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmede fiyat farkına dair değişiklik yapılamaz.

32. Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı • Sözleşme bedeline dahil olan giderlerin sözleşmede belirlenmesi zorunludur. • İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp idare tarafından yükleniciye ödenecektir.

33. Vergi, resim ve harçlar ile sözleşmeyle ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği • Sözleşmenin düzenlenmesine ilişkin bütün vergi, resim ve harçlar ile ilgili diğer giderlerin kime ait olacağı sözleşmede belirtilecektir. • Yapım işlerinde ise sözleşmenin düzenlenmesine ilişkin bütün vergi, resim ve harçlar ile diğer giderler yükleniciye aittir.

34. Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar • Yüklenici, üstlenmiş olduğu iş ve bu işe ilişkin programa uygun olarak, malın süresinde teslim ve montajı için gerekli her türlü makine, araç ve yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi ve personeli sağlamak zorundadır.

35. Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar Sözleşme konusu mal alımıyla ilgili olarak eğitim öngörülmesi halinde İdareler sözleşmeye; “Yüklenici, malın cinsine göre, şartnamede ve teklifte belirtilen şekilde kabulü yapılan malların işletilmesi, çalıştırılması ve bakımı konusunda İdare personeline eğitim verecektir. Sözleşme konusu malların özelliği gereği veya İdarenin talebi üzerine eğitimin malların tesliminden önce verilmesi durumlarında, eğitim tamamlanmadan malların kabulü yapılamaz.” düzenlemesine yer vereceklerdir.

36. Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar KESİN TEMİNAT • Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. • Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.

37. Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar EK KESİN TEMİNAT Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir. 37

38. Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar TEMİNATLARIN GERİ VERİLMESİ • İşin, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı İdarece tespit edildikten sonra, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı; Sosyal Sigortalar Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından, Yükleniciye iade edilir.

39. Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar TEMİNATLARIN GERİ VERİLMESİ • Yüklenicinin iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin malın kesin kabul tarihine/garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

40. Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar İADE EDİLEMEYEN TEMİNATLAR • Mahsup işleminin yapılmasına gerek bulunmayan hallerde, işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren 2 yıl içinde İdarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilmeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen banka veya özel finans kurumuna iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

41. Garanti istenilen hallerde süresi ve garantiye ilişkin şartlar • Garanti kapsamındaki malzemede sözleşme süresi içerisinde tespit edilecek hata, ayıp ve eksikliklerin garanti sağlayan kişi veya kuruluş tarafından giderilmesini Yüklenici üstelenecektir. Bu yükümlülüğün Yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde İdare, garantinin sağlanması için yapacağı tüm giderleri Yüklenicinin alacaklarından kesmek veya teminatını paraya çevirmek suretiyle tahsil etmek hakkına sahiptir.

42. Garanti istenilen hallerde süresi ve garantiye ilişkin şartlar • Yüklenicinin sözleşmede hüküm altına alınmış olmasına rağmen; bakım ve onarım yükümlülüğünü yerine getirmekten imtina etmesi veya gecikmeli olarak yerine getirmesi nedeniyle mallarda oluşacak zarar ve hasarların giderilmesinden Yüklenici sorumlu olacaktır. Yüklenicinin bakım ve onarım yükümlülüğünü tam veya zamanında yerine getirmemesi sebebiyle malın onarımı imkansız hale gelmişse ve bu durum garanti kapsamı dışında ise, Yüklenici, malın aynısını ücretsiz temin etmekle yükümlü olacaktır.

43. İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları • İşin adı, yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekli ile şartları, kısmi, geçici ve kesin kabul işlemleri sözleşmede açıkça yazılacaktır.

44. Gecikme halinde alınacak cezalar • İdare tarafından sözleşmede belirtilen süre uzatımından ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için Yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale bedelini aşamayacaktır.

45. Gecikme halinde alınacak cezalar • Gecikme cezası Yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir. • İşin süresi içerisinde teslim edilen malların idareye teslim tarihinden itibaren muayene ve kabulünde geçen süreler işin süresinden sayılmaz. İşin süresi içerisinde uygun çıkmayan mallar yerine sadece bir defaya mahsus olmak üzere yeniden getirilen malların muayenesi yapılır.

46. Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler MÜCBİR SEBEPLER Doğal afetler, Kanuni grev, Genel salgın hastalık, Kısmî veya genel seferberlik ilânı, Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

47. Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler Süre uzatımı verilebilmesi, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için: • yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, • taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, • yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, • mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması, • yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.

48. Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler İŞ ARTIŞI İdare ve yüklenici tarafından sözleşmenin imzalanması aşamasında objektif olarak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işi; • Sözleşmeye konu alım içinde kalması ve • İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

49. Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler İŞ ARTIŞI Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40'a kadar arttırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. 49

50. Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler İŞ EKSİLİŞİ • Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. • Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.