Insegurança jurídica, riscos e caos judicial

1. Insegurança jurídica, riscos e caos judicial Marcos Cavalcante de Oliveira 17/09/2009

2. “As finanças vão chegando ao estado da jurisprudência.” Machado de Assis 1892

3. Agenda • Como estamos? • Como é que chegamos aqui? • Como é que podemos melhorar?

4. Como estamos?

5. Instituições jurídicas e desenvolvimento econômico • Produção acadêmica mais recente chama atenção para o relacionamento entre o Judiciário e o desenvolvimento econômico • Ênfase nas instituições jurídicas como fatores que afetam • O prêmio de risco nos investimentos • Facilitam a distribuição do crédito na economia • Risco legal como principal componente do risco operacional

6. Instituições jurídicas e desenvolvimento econômico • Importância da previsibilidade dos efeitos para a tomada de decisões empresariais (Max Webber) • www.doingbusiness.org • Djankov, McLiesh & Ramalho • Medida de quanto instituições jurídicas específicas afetam o desenvolvimento dos negócios • Abertura e fechamento de empresas, Facilidade na obtenção de licenças para construções, Contratação de empregados, Registro de propriedades, Obtenção de crédito, Proteção de investidores, Pagamento de tributos, Comércio exterior e Cumprimento de contratos • Correlação positiva entre instituições jurídicas e crescimento econômico

7. Como ficamos no ranking de 2010?

8. Quase metade da variação do PIB per capta é explicada pela variação no rank

9. Judiciário e desenvolvimento econômico • Produção acadêmica mais recente chama atenção para o relacionamento entre o Judiciário e o desenvolvimento econômico • Ênfase nas instituições jurídicas como fatores que afetam • O prêmio de risco nos investimentos • Facilitam a distribuição do crédito na economia • Risco legal como principal componente do risco operacional

10. Risco legal • “Risco legal” é a possibilidade do valor de ativos ou passivos se mostrar valor diferente em virtude de discussões no plano jurídico • Tipo I: risco de ser obrigado a pagamento pela violação de norma jurídica de modo a elevar o passivo de maneira não prevista • Tipo II: risco de não realização integral de um ativo em decorrência de vício, total ou parcial, quanto à relação jurídica subjacente

11. Custa caro aos acionistas • “Tipo I”: Consolidando as demonstrações da 6 maiores IFs captadoras de DV no Brasil • Só o rendimento do depósito judicial elevaria o lucro líquido anual em 17% • Despesas (líquidas) com provisões cíveis e trabalhistas • 211% das despesas tributárias • 32% das despesas com provisões para risco de crédito • 40% do lucro líquido 12 meses acumulados até jun 2009

12. Risco legal custa caro à sociedade • “Tipo II”: efeitos estão mascarados no volume das perdas de crédito • Dimensão sistêmica • Redução do volume total de crédito • Distorção no perfil da distribuição do volume de crédito • Mercado interbancário dissemina os efeitos dos riscos • Valor de ativos e passivos pode mudar drasticamente se mercado é surpreendido com “questão legal”

13. O que já se fez no Brasil nos últimos tempos? • Direito material • Regras exigindo maior transparência nas cláusulas contratuais: Circular 2957/1999 • Mudanças nos critérios para provisões para perdas de crédito nos bancos: Resoluções 2682/1999 e 2697/2000 • Alargamento do campo legal para a capitalização de juros nos empréstimos bancários: MPV 1963/2000 • Novo sistema de pagamentos: Lei nº 10.214/2001 • Divulgação de tabelas comparativas nos sites do BACEN e PROCONS para estimular a competição • Melhorias no sistema de informações de crédito: Circulares 2938/1999, 2999/2000 e 3098/2002 • “Cédula de Crédito Bancário”: Lei 10931/2004 • Nova lei de recuperação de empresas: Lei 11.101/2005 e 11.127/2006

14. O que já se fez no Brasil nos últimos tempos? • Reformas do Judiciário e Processual • Simplificação e Informatização de procedimentos: Leis 11.280, 11.341 e 11.419/2006 • 2 Reformas no regime do agravo: Lei 11.187/2005 • Reforma da Execução Judicial: Lei 11232/2005 • Súmula impeditiva de recursos: Lei 11.276/2006 • Ações repetitivas: Lei 11.277/2006 • Reforma do Processo de execução extrajudicial: Lei nº 11.382/ 2006 • Súmula vinculante: Lei 11.417/2006 • Repercussão geral: Lei 11.418/2006 • Inventários, partilhas, separação e divórcio consensual por escritura pública: Lei 11.441/2007 • Recursos repetitivos: Lei 11.672/2008 • Reforma na Lei do Mandado de Segurança: Lei 12.016/2009

15. Qual o efeito prático?

16. Qual o efeito prático?

17. Como é que chegamos aqui?

18. Judiciário como ator político • Juízes são “sujeitos políticos” • Contencioso cível é uma das arenas onde se trava a luta política pela distribuição das riquezas • Juiz • Resolve conflito específico • Regra concreta, particular e retrospectiva • Busca legitimar decisões sob argumentos normativos • Pretende ser mera aplicação de uma regra abstrata, geral e pré-existente • Busca de soluções “médias” socialmente aceitáveis • Decisões tentam “arbitrar” conflitos • Esforço geral de conciliação

19. Judiciário como ator político • Decisão judicial • Emite uma ordem que se incorpora na estrutura normativa • Regra pré-existente é aplicada ex post de forma que poderia ser ou não previsível ex ante • Conflito com a necessidade de “previsibilidade” • Sempre gera “precedente” para situações semelhantes • Construção da norma de conduta se faz pela indução • Parte-se do princípio de que a “justiça” do caso individual prescinde do conhecimento técnico sobre eventuais externalidades

20. Nossas escolhas de hoje são limitadas pelas escolhas do passado... • Anos 60/70 • Legislação combinava • “Vigas estruturais” definidas em textos legislativos • “Poder normativo de conjuntura” deferido a órgãos especializados do Poder Executivo • STF: RE 78.953-SP, julgado em 05/03/1975 • Período de baixo nível de “bancarização” da sociedade • Regime jurídico específico voltado às questões macroeconômicas • Contencioso cível era dominado por temas do “direito comum”

21. ... apesar das mudanças no cenário • A partir da segunda metade dos anos 80 surgiu demanda por adaptação • Massificação do SFN gerara fluxo de demandas individuais que exigiam solução “personalizada” • IFs não dispunham dos recursos humanos e materiais para identificar a avalanche que se aproximava • BACEN e CVM evitaram intervir em “questões individuais” • Abriu-se a porta para a massificação do contencioso judicial discutindo as relações financeiras

22. Interdependência entre regras e comportamento oportunístico • Ao decidir as demandas, o Judiciário • Provocou mudanças nas regras aplicáveis a transações financeiras específicas • VRG, Variação cambial, Comissão de Permanência, Planos Econômicos • Decisões foram tomadas sem que BACEN fosse ouvido • Atos do CMN e BACEN vistos como “elementos de fato”, cuja “violação” não abre as portas para REsp • Decisões formularam enunciados genéricos, com clara intenção de ditar novas normas de conduta para as IFs • IFs, na maioria das vezes, não dispensaram o devido cuidado na defesa dos casos individuais • Decisões proferidas em casos de pequeno valor serviram de precedentes para os casos subseqüentes • Lei dos Recursos Repetitivos consolida o discurso do precedente

23. Interdependência entre regras e comportamento oportunístico • Ao decidir as demandas, o Judiciário • Perpetua o discurso acerca da pertinência das regras que ele próprio enunciou • Esse discurso penetra no modo de pensar dos que têm de lidar com a “máquina” do Judiciário • Esvaziamento do “poder normativo de conjuntura” • Remodelou o modo como BACEN começou a entender a sua competência • Ao invés de intervir nos processos judiciais para defender a forma e o escopo de sua própria atuação, BACEN se ajustou ao novo contexto

24. “Judicialização” do SFN • Transformação pelo Judiciário das estruturas normativas • Ruptura ente • Relações internas, que continuaram regidas pelo conjunto de Leis, Resoluções, Circulares etc. • Relações externas, que passaram a combinar aquelas normas e as decisões judiciais proferidas no contexto do comportamento oportunístico, típico do contencioso • Quanto mais freqëntes e intensas as interações da sociedade com as IFs, maior é a demanda pela “judicialização” • Crescente importância das ações tomadas no nível micro, das relações individuais

25. Como é que podemos melhorar?

26. Tudo depende do caminho • As instituições jurídicas que governam o SFN • HOJE são o resultado do modo como o contencioso se desenvolveu nos últimos 20 anos • O retorno positivo das demandas passadas criou uma rede de relações sociais e políticas voltadas a • Defender as conquistas já alcançadas • Ampliar o escopo e a escala do processo de distribuição de renda implícita em todo o processo • NO FUTURO serão fortemente afetadas pelo caminho que as IFs trilharem no contencioso

27. Algumas sugestões para reflexão • “Pequenos” eventos históricos podem ter efeitos duradouros • Atos e estratégias comerciais “isolados” moldam a percepção que julgadores têm do todo • Conveniência de se integrar as assessorias jurídicas às áreas de produtos com a realidade do contencioso • As atividades de compliancee gestão de riscos não podem se limitar ao controle de formulários e documentos • Prevenção de risco X “Agressividade na busca de resultados” • Comitê de Basiléia reconhece que risco legal, mesmo quando não quantificável deve ser levado em consideração para que a IF adote as medidas necessárias para evitar ou mitigar seus efeitos • “Risk Management Practices and Regulatory Capital Cross-sectoralComparisonI’ (November 2001) • Externalidades negativas

28. Algumas sugestões para reflexão • “Pequenos” eventos históricos podem ter efeitos duradouros • Não existe “caso pequeno” demais para ser tratado como mera estatística • É preciso ponderar o impacto sobre a evolução futura do risco legal para o negócio como um todo • “Tipo 1” = aumento de provisões e perdas com depósitos judiciais • “Tipo 2” = perdas de créditos por vícios de estrutura ou formalização • Prevenção e mitigação do Risco legal exige investimentos compatíveis com os impactos dele decorrentes

29. Algumas sugestões para reflexão • Não basta o controle do volume e valor das novas causas • É preciso uma gestão qualitativa da carteira de ações • O Judiciário não controla a ordem cronológica dos casos que lhe são apresentados • Melhor gerenciamento de temas e teses, independentemente de valor ou quantidade de demandas, permitiria evitar que precedentes formados em “casos ruins” tivessem efeitos prolongados no futuro

30. Algumas sugestões para reflexão • Saber formular as perguntas certas • Processo judicial tende a prover respostas do tipo “sim/não” às questões formuladas pelas partes • Preocupações de custo não podem prejudicar o cuidado com a qualidade da defesa quanto a • Fatos específicos de cada causa • Teses de direito envolvidas • Se o caso “não justifica” o gasto, ele não deve ser submetido a julgamento • Processo judicial é uma péssima maneira de se hipotecar o futuro!

31. Algumas sugestões para reflexão • É preciso investir na formação e divulgação do conhecimento técnico-jurídico • Estímulo à produção de literatura de elevado padrão acadêmico • Incentivo à criação de cadeiras específicas em direito do mercado financeiro • Nos cursos de graduação e pós-graduação • Nos programas internos de trainees e formação de executivos para áreas não jurídicas • Buscar a inclusão do tema nos concursos de ingresso às carreiras públicas ligadas ao direito

32. Resumindo

33. Visão panorâmica • O modo de evolução do contencioso bancário dos últimos 20 anos trouxe um cenário de exacerbação do risco legal, com efeitos deletérios para o ritmo de desenvolvimento do país e da melhoria da qualidade de vida da população • Mas não somos escravos do passado

34. É preciso investir em • Maior sintonia entre as atitudes comerciais e os princípios e valores emanados da jurisprudência predominante • Visão abrangente e preventiva do risco legal • Gestão qualitativa da carteira de ações • Qualidade na condução dos casos individuais • Alargamento da comunidade epistemológica do direito aplicável às relações jurídicas de conteúdo financeiro

35. marcos.oliveira@sturzeneggerecavalcante.com.br Muito obrigado