AB Üye Devletlerinde Kamu İhale Alanında Şikayetlerin İncelenmesi ve İhtilafların Çözümü

1. AB Üye Devletlerinde Kamu İhale Alanında Şikayetlerin İncelenmesi ve İhtilafların Çözümü Prof. Dr. Martin Trybus Birmingham Hukuk Fakültesi « KAMU İHALE İNCELEME VE İHTİLAFLARIN ÇÖZÜMÜ » Ankara 26-27 ŞUBAT 2008

2. Ne? + Neden? • Ne: Çalışma • İnceleme ve ihtilafların çözümü sistemleri • 27 Üye Devlet (24 cevap) • İnceleme organları, mevcut ihtilaf çözümleri, inceleme kültürü • Neden:Daha iyi anlama + bilgi Sigma ortak ülkelerine reform veya kanun/kurum oluşturma çalışmalarında yardımcı olabilir + ilham verebilir.

3. AB gereklikleri • AB İhtilaf Direktifleri: • İhtilafların hızlı ve etkili çözümü. • Bağımsız inceleme organları. • Son inceleme mercindeyargısal inceleme. • Ara tedbirler. • Avrupa Adalet Divanı içtihatı. • Alcatel • Stadt Halle

4. AB hukukunda olmayan: • İdari veya sivil inceleme? • İnceleme organlarının oluşturulması? • Tahkim? • İnceleme organlarının sayısı ve boyutu? • Tazminatların hesaplanması? • Usul hukuku?

5. Biz ne öğrenmek istedik? • Kurumsal çerçeve. • Yargı organları ve inceleme organları… • Yasal çerçeve. • Usul hukuku, ihtilafların çözümü… • İnceleme ve ihtilafların çözümü kültürü. • Yasal eğitim, tutumlar… • Sistemin işleyişi. • Dava sayısı, süre, sonuçlar…

6. İnceleme sistemleri • Tekli inceleme sistemi. • Tek bir tip inceleme organı vardır (1-3 derece) • İkili inceleme sistemi. • Sözleşmenin imzalanmasına göre ayrım • Davalının kamu veya özel kurum olmasına göre ayrım • Her birinde 1-3 derece inceleme vardır. • Uzmanlaşmış / genel inceleme organları. • Normal mahkemelerde uzmanlaşmış kürsüler.

7. İnceleme organları • Genel (sivil) mahkemeler • Almanya, Hollanda, Birleşik Krallık • İdari mahkemeler • Fransa, Portekiz, Estonya, İsveç • Uzmanlaşmış inceleme organları • Avusturya, Bulgaristan, Danimarka, Slovak Cumhuriyeti

8. İhtilafların Çözümü • Kamu ihale ile ilgili kararların iptali: • İhale ilanı, yeterlik, son aday listesi… • İhale verilme kararının iptali • İmzalanmış sözleşmenin iptali • Tazminat • (Ara tedbirler)

9. Tekli inceleme sistemleri • Bütün ihtilaf çözümleri, bir tek inceleme organı tarafından getirilmektedir (genel, idari, uzmanlaşmış) • Uzmanlaşmış kamu ihale inceleme organı:Bulgaristan, Danimarka, Letonya, Malta, Slovak Cumhuriyeti • Genel mahkemeler:İrlanda, Litvanya, Hollanda, Portekiz, Birleşik Krallık

10. İkili inceleme sistemleri İhale sözleşmesinin imzalanması öncesinde ve sonrasında farklı inceleme organları olması İdarenin kamu kurumu veya özel kuruluş olmasına göre farklı inceleme organları olması • Avusturya, Belçika, Kıbrıs, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Finlandiya, Fransa, Almanya, Estonya, Macaristan, Lüksemburg, Polonya, Romanya, İsveç

11. Uzmanlaşmış kamu ihale şikayet inceleme organları • Avusturya: Federal Kamu İhale Ofisi • Bulgaristan: Rekabeti Koruma Komisyonu • Kıbrıs: İhale İnceleme Otoritesi • Çek Cum.: Rekabeti Koruma Ofisi • Danimarka: Kamu İhale Şikayet Kurulu • Estonya: Kamu İhale Komisyonu • Almanya: 17 Kamu İhale Kürsüsü • Macaristan: Kamu İhale Konseyi • Letonya: İhale İzleme Bürosu • Malta: Sözleşmeler Dairesi Temyiz Kurulu • Polonya: Kamu İhale Ofisi • Romanya: Yasal Anlaşmazlıkların Çözümü Ulusal Konseyi • Slovakya: Kamu İhale Ofisi • Slovenya: Kamu İhale Usullerinin İncelenmesi Ulusal Komisyonu

12. Temyiz: ikinci derece? • Sözleşme imzalanmadan önce kararlara itiraz edilemez: • Belçika, Malta, Slovenya • Sözleşme imzalanmadan önce kararlara itiraz edilebilir: • Sivil temyiz mahkemeleri:Avusturya, Çek Cum., Almanya, Lüksemburg, Polonya, İsveç • Yüce Mahkemeler: Kıbrıs, Danimarka, İrlanda • Temyiz mahkemeleri:Estonya, Litvanya, Hollanda, Birleşik Krallık • Yüce İdari Mahkeme: Avusturya, Bulgaristan, Finlandiya, Portekiz • Anayasa Mahkemesi: Avusturya • İkinci derece idari mahkemeler: Fransa, İsveç • İkinci derece inceleme merci olarak yargı organları(temyiz):Avusturya, Bulgaristan, Kıbrıs, Çek Cum., Danimarka, Estonya,Almanya, Macaristan, Litvanya, Lüksemburg, Polonya, Romanya, Slovakya • Aşağı dereceli normal mahkemeler:Macaristan, Polonya. • Çek Cum. + Polonya: Sırasıyla Rekabeti Koruma Kurumu ve Kamu İhale Kurumlarının Başkanları

13. Soninceleme organları • Hukuk mahkemesi (sözleşmeden önce + sonra) • Avusturya, Belçika, Kıbrıs, Çek Cum., Danimarka, Estonya, Finlandiya, Fransa, Almanya, Macaristan, İrlanda, Letonya, Litvanya, Lüksemburg, Hollanda, Polonya, Romanya, Slovakya, İsveç, Birleşik Krallık • Uzman inceleme organı (sözleşmeden önce) • Malta + Slovenya

14. Alternatif anlaşmazlık çözümleri • Tahkim • Tasdik + uzlaşma • Ombudsman • Lüksemburg, Hollanda • Alman ‘Kamu İhale’ Test Noktaları • Danimarka Rekabet Kurumu • Lüksemburg İhale Komisyonu

15. Mevcut ihtilaf çözümleri • Kamu ihale kararlarının iptali • İhale verilme kararının iptali. Alcatel! • İmzalanan sözleşmenin iptali. • Ara tedbirler. • Tazminat.

16. İhtilafların çözümü • Kamu ihale ile ilgili alınmış bir kararın iptali • Sözleşmenin iptali • Tazminat • Ara tedbirler

17. Kararların iptali • İptal edilecek kararlar: • Kanuna aykırı ihale ilanı • Ayrımcılığa neden olan ihale belgeleri veyaşartnameler • yasal olmayan bir yeterlik kararı • yasal olmayan son aday listesikararları • ihalenin verilmesi kararı • şartnamelerin ve diğer ihale belgelerinin kaldırılması veya değiştirilmesine yönelik talimatlar veya • İhale prosedürünün tamamen veya belli bir noktadan itibaren yeniden başlatılmasına yönelik karar. • Yasal Dayanak: kamu ihale kanunu, medeni kanun, idari kanun, içtihat

18. Sözleşmenin iptali • Sadece çok sert gereklikler yerine getirilirse: • Sadece bir mahkeme tarafından • Sözleşmenin yasalara aykırı şartlar içermesi durumunda (Litvanya) • Dolandırıcılık veya yasa dışı durumlarda (İsveç, Birleşik Krallık) • Sözleşmenin kamu düzenine aykırı olması durumunda (Hollanda) • Avusturya: mümkün ama hiç başvurulmadı • Belçika: 5 yıl sürebilir • Bekleme süresinde sözleşmenin imzalanması

19. Bekleme süreleri - gün • Avusturya 7 /14 Bulgaristan 10 • Çek Cum. 15 Danimarka 7-10 • Estonya 14 Finlandiya 21/28 • Fransa 10 Almanya 14 • Macaristan 8 İrlanda 14 • İtalya 30 Litvanya 10 • Lüksemburg 15 Malta 10 • Hollanda 15 Polonya 7 • Portekiz 10 Romanya 15 • Slovakya 14 Slovenya 20 • İsveç 10.

20. Askıya alma etkisi • Otomatik askıya alma etkisi • Estonya, Almanya, Polonya, Romanya, Slovenya • Ara tedbir olarak askıya alma etkisi • Diğer ülkeler • Ters askıya alma etkisi • Almanya, Slovenya

21. Ara tedbirler • Kanunun ihlal edilme şüphesi veya olasılığı • Başvuru sahibinin konuyla iyi gerekçelendirilmiş ilgisi • Aciliyet

22. Tazminat • Davacının zarara uğramış olması • Maddi veya diğer • İdare tarafından kanunun ihlali • Nedensellik • Sebep ve sonuç – yani, kaybın/zararın kanun ihlalinden kaynaklanıyor olması • Hesap verebilirlik (“kabahat”) • Tek tek kararlarla ilgili başka gereklikler de uygulanabilir. • Örneğin, Danimarka, Finlandiya, Almanya ve Fransa’da, davacının, ihale prosedürünün kanunlara uygun bir şekilde uygulanmış olması durumunda, ihaleyi kazanma ihtimalinin olduğunu kanıtlaması gerekmektedir.

23. Tazminat • İhale masrafları (damnum emergens) • Bütün Üye Devletlerde geri ödenebilir • Kazanç kaybı(lucrum cessans). • Danimarka, Finlandiya, Almanya Macaristan, Letonya, Litvanya, Hollanda, Portekiz ve Birleşik Krallık’ta kazanç kayıpları karşılığında tazminat verilebilir, • Fransa’da bu tazminat, davacının ihaleyi kazanma ihtimalinin çok yüksek olduğu durumlarda verilir (sadece düşük bir olasılık yeterli değildir). • Genellikle isteklinin, kanuna aykırı karardan etkilenen ihaleyi kazanma ihtimalinin çok yüksek olduğunu kanıtlaması gerekmektedir.

24. İnceleme sisteminin kapsamı • AB Direktiflerindeki eşikler • Direktiflerle aynı: Avusturya, Kıbrıs, Estonya, Fransa, Macaristan, Litvanya, Hollanda, Portekiz, Romanya, Slovenya, İsveç • Direktiflerin biraz üstünde: Almanya, İrlanda, Birleşik Krallık • Farklar • Utilities - Altyapı • Direktiflerle aynı: Bulgaristan, Estonya, Litvanya, Hollanda • Farklı inceleme organları: Fransa, Lüksemburg • Diğer farklar: Letonya, Polonya

25. Usul hukuku • Yasal dava hakkı • Zaman sınırları • Kararların yayınlanması • Masraflar, ücretler ve depozitolar • Model formlar • Gizlilik • Uzmanların müdahalesi

26. Masraflar • Ücretsiz: Fransa, İrlanda, Letonya (PMB) Lüksemburg, Romanya (NCSD), İsveç • Maktu fiyat: Danimarka (€500 İddia Kurulu), Litvanya (€30), Finlandiya (€204) • Sözleçme bedelinin belli bir yüzdesi: Estonya’da %3, Almanya Yüksek Eyalet Mahkemelerinden %5, Çek Cum’da %1, veya Bulgaristan’da tedbir alınması için %1 • Ücret oranları, sözleşmenin değerine göre, Hollanda’da 26€ - 4,563 € arasında ve Estonya’da and 6€-320€ arasında