DERECHO DE LA COMPETENCIA

1. DERECHO DE LA COMPETENCIA SANDRA STELLA FONSECA A. Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG Noviembre de 2003

2. Derecho de la competencia IMPORTANCIA • Monopolio y la defensa de los privilegios • Menores precios, Menores impuestos • Competencia, Inversion y tarifas • Mercado, liberalización y competencia • Política y Regulación

3. Derecho de la competencia • El Derecho de la competencia, también conocido como Derecho antitrust, tiene sus antecedentes en el Derecho norteamericano. (Ley Sherman 1890) • Origen Político (limitación a la concentración de poder) y Económico ( control de discriminación en precios) • Su objetivo es establecer claramente los límites que permitan el libre desenvolvimiento de las actividades económicas, evitando que la dinámica de éstas distorsionen el mercado en perjuicio de los consumidores y del interés público. • El Derecho de la Competencia es un concepto central de la economía de mercado moderna.

4. Generalidades del Derecho de la competencia • El desarrollo del Derecho de la Competencia se encuentra divido en tres etapas(1): • Modelo Paleoliberal:Siglo XIX, caracterizado por proteger los derechos de propiedad industrial. • Modelo Profesional: Principios del siglo XX, pretende proteger los intereses privados de empresarios en sus relaciones recíprocas de mercado. • Buscaproteger la posición adquirida en el mercado por un participante, tratando los clientes como un bien del empresario • El empresario que pretendiera cautivar clientela de otro por lo general acometería actos de competencia desleal.

5. Generalidades del Derecho de la competencia • Modelo Social:Segunda mitad del siglo XX, cambio radical, pasa a ser un derecho público. • Ordenador de las relaciones de mercado • Protector de los intereses de los consumidores • Prima el interes general sobre el interes particular • Los clientes dejan de ser de “propiedad” del empresario. • (1) La Competencia Desleal, MENDEZ, Aurelio. Madrid 1988

6. Mercado y competencia • Mercado: • Intercambio : División del trabajo, especialización, productividad • Posibilidad de Transacción, mayor producción • Estimulo a la propiedad privada, Orientado a Consumidores • Posibilidad de Competencia • Contrato • Competencia: • Diferencia entre tener un estímulo y estar obligado • Rivalidad, subsistencia • Orientado a Clientes y productores • Posibilidad de sustitución: entre bienes y servicios • A mayor mercado, mayor competencia • En el mercado, o por el mercado monopólico

7. Prácticas contrarias a la libre competencia En general se pueden identificar dos practicas contrarias a la libre competencia: Prácticas colusorias: Son aquellas a través de las cuales los participantes de un mercadomediante acuerdos bien sean tacitos o no, tratan de restringir la competencia, para lograr mayores precios, cantidades o participación en el mercado. (Acuerdos, Carteles) Prácticas abusivas:Se presentan cuando la competencia ya está restringida, y con la finalidad de dominar el mercado.

8. Coordinación entre organismos de defensa de la competencia y organismos reguladores • Una condición, para el éxito en el desarrollo de una economía de mercado es la existencia de una efectiva política de competencia. • Los organismos reguladores y los organismos de defensa de la competencia tienen objetivos comunes como son eficencia, funcionamiento y desarrollo de los mercados. • Pueden estar concentrados en un solo ente. Pueden ser sectoriales o multisectoriales. • La coordinación entre estos organismos es necesaria y no debe corresponder a un hecho puntual o coyuntural del sector o del país. • Los reguladores deben tratar de corregir las fallas del mercado, que no son fallas de la competencia: • Bienes Públicos: Ej. Seguridad • Externalidades: Ej. Costos Ambientales • Información Asimétrica:

9. Coordinación entre organismos de defensa de la competencia y organismos reguladores • Se deben establecer mecanismos de seguimiento y monitoreo que permitan detectar desviaciones o conductas en los segmentos competitivos del mercado que alejen el precio del optimo social. • En los procesos de seguimiento y monitoreo del mercado deben participar activamente tanto los organismos reguladores como los organismos responsables de la defensa de la competencia. • La competencia debe estar orientada a conseguir mejores precios, mejor servicio al cliente, mejor calidad, mejor condiciones de acceso, mayor información, mayor opcion de selección, aumento real de salarios, mayor empleo y mayores salarios, menores subsidios. • Competencia en la producción: Mayor producción, uso de recursos mas eficiente, reducción de costos, producción especifica • Competencia en la Comercialización: Reducción de precios, traslado de rentas del productor al consumidor.

10. Legislación Principios Constitucionales: Propiedad Privada, con función social. La Actividad Económica y la iniciativa privada son libres, dentro del bien común. Libre competencia económica, con responsabilidad. El Estado debe impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará y controlará los abusos de posición dominante. La Ley puede delimitar la libertad económica

11. Legislación • Principios Constitucionales: • Intervención del Estado, por mandato de la Ley, en los servicios públicos y privados, para: • racionalizar la economía • conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes • distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo • De manera especial para que todos tengan acceso a los servicios básicos. • La regulación, el control, la inspección y la vigilancia los mantendrá el Estado.

12. DEFENSA DE LA COMPETENCIA: Régimen General. Leyes y decretos • Protección de la competencia. • Se prohíbe: • Prácticas restrictivas de la competencia • Competencia desleal • Abuso de Posición dominante • Mercado Relevante: Mercado de producto, geográfico, etc. • Productos similares o sustituibles

13. DEFENSA DE LA COMPETENCIA: Régimen General • PRÁCTICAS RESTRICTIVAS • Prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. • Prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales se consideran de objeto ilícito.

14. DEFENSA DE LA COMPETENCIA: Régimen General • COMPETENCIA DESLEAL • Prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. • Se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los uso honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.

15. DEFENSA DE LA COMPETENCIA: Régimen General • COMPETENCIA DESLEAL • Prohibición general • Desviación de clientela • Desorganización de la • empresa o del competidor • Confusión • Engaño • Descrédito • Comparación • Imitación y reputación ajena • Violación de secretos • Pacto de exclusividad • PRACTICAS RESTRICTIVAS • Acuerdos anticompetitivos • Actos Anticompetitivos • Abuso de Posición • dominante. • Fusiones e integraciones • Administración conjunta

16. DEFENSA DE LA COMPETENCIA: Régimen General • ACTOS ANTICOMPETITIVOS • Violar normas sobre publicidad • Influenciar una empresa para que suba el precio o desista de bajarlo • Negarse a vender a una empresa como retaliación a su política de precios. • ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS • Que tengan por objeto o como efecto: • Fijación de precios • Discriminación • Repartición de Mercados • Asignación de cuotas • Limitación de materias primas • Limitación a desarrollos técnicos • Ventas atadas • No producción • Colusión en licitaciones y concursos • Distribución de concursos • Fijación de términos de propiedad. • ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE • Precios Predatorios • Discriminación • Ventas atadas • Abusos anticompetitivos

17. Intervención Económica = Regulación • Objeto de la intervención del Estado: • Preservación de la libertad de competencia y prevención del abuso de posición dominante. • Principio rector: Libre competencia económica. • Libertad de Empresa • Libertad de Entrada y Salida • Libre escogencia del prestador del servicio • Liberación o Desregulación: Límite del mercado en competencia

18. Régulación • CLASIFICACIÓN DE LAS PROHIBICIONES • PRACTICAS RESTRICTIVAS: • 1.Discriminatorias. • 2. Acuerdos Anticompetitivos. • Abuso de Posición Dominante. • Definición:Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado.

19. Cominidad Andina- CAN- • Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que recoge: • “ Normas para Prevenir o Corregir las distorsiones en la competencia, Generadas por Prácticas Restrictivas de la Libre competencia”, 1991, reemplazó a la Decisión 230 de 1987, la que a su vez sustituyó a la Decisión 45 de 1971. • Control Previo: Liberalización, Defensa, etc. • Control Posterior: Restructuración • Desiciones Legales

20. Control Previo –Integración vertical- • Control Integración vertical : Separación de los segmentos competitivos de los no competitivos (monopolios). • La integración de segmentos competitivos y monopolicos permiten que se puedn establecer estrategias para limitar o impedir la participación de otros agentes en el segmento competitivo. • Reduce la efectividad de la deregulación, liberalización y la competencia. (Caso EPM) • Limita el acceso a la información. • Genera subsidios cruzados entre actividades, distorsiona señales de competencia

21. Control Previo –Integración vertical- Actividades en el mercado de energía: Generación: Actividad competitiva Transporte : Monopolica, competitiva en la entrada para nuevos proyectos Distribución: Actividad competitiva Comercialización a usuario final: Actividad competitiva

22. Control Previo –Integración vertical- • Separación de actividades: • Los agentes transportadores y distribuidores deben ser agentes pasivos en el mercado (no deben desarollar actividades diferentes). • Libre Acceso: • Acceso a terceros en las facilidades escenciales • Casos que atentan contra la libre competencia: • Integración Distribución-Comercialización • El agente distribuidor se ve tentado a utilizar la condición monopolica en la actividad de distribución para impedir la entrada de competidores en la actividad de comercialización.

23. Control Previo –Integración vertical- • 2. Integración Distribución-Comercialización-Generación • El agente integrado tiene el incentivo a adelantar negociaciones con el generador integrado en condiciones ineficientes, las cuales pueden ser trasladadas al usuario final (residencial), privando a este de los beneficios de la competencia. • Señales de expansión no reales

24. Control Previo –Integración vertical- Experiencia Colombia • 3. Comercialización-Generación integradas • Puede gener barreras en el desarrollo del mercado • Discriminación entre usuarios • Segregación de comercializadores o de demanda • 4. Sectores integrados: Electricidad, gas, glp, otros. • Participación en la propiedad de más del 25% de un servicio de electricidad en uno de gas • Empresas multiservicios. • Servicios no relacionados.

25. Control Previo –Integración vertical- Experiencia Colombia • Expanción sistemas de redes: Monopolios como el transporte • Si bien el transportador a alta tensión es un agente pasivo (administrado centralmente) la integración con la actividad de generación genera incentivos a mantener indisponible el sistema de transporte asociado con sus recursos de generación. • Competencia en la expansión. • Limites en la propiedad

26. Control Previo –Integración horizontal- DEFENSA DE LA COMPETENCIA • Estructura del mercado: • Concentración por negocios • Participación en el mercado, Oligopolios • Número de participantes • Instrumentos en el mercado • Es requisito fundamental en las actividades competitivas mantener un número plural de jugadores que garanticen condiciones de comepetencia aceptables, en este sentido es prioritario tener una politica clara en el control de fusiones e integraciones. • Tamaño de la empresa: no es relevante • Reduce incertidumbre a inversionistas (Judicialización) • Límite a la Actuación Administrativa

27. CRITERIO DE COMPETENCIA PRACTICABLE • Un mercado permite una competencia practicable si es preferible, desde el punto de vista del bienestar social, permitir libertad de precios, en lugar de aplicar un esquema de regulación de precios (ignorando costos del poder de mercado). • En la practica, el cálculo de la ganancia o pérdida de bienestar general no es fácil, debido a la gran cantidad de variables de las que depende y la escasa información de la que se dispone. ( Cuanto impactan en la economía los mayores precios, la menor cantidad producida, y el menor consumo). • Es frecuente que esta valoración conjunta del bienestar se sustituya por un análisis equivalente realizado a partir de índices de concentración de mercado.

28. CRITERIO DE COMPETENCIA PRACTICABLE (Mercados Contestables) • Su desarrollo y difusión se debe al Departamento de Justicia de los EU (Decada de 1980). • Se utiliza como criterio de deregulación de mercados evaluando condiciones de oferta y demanda • Mide cuanto se aleja una situación de mercado de la competencia perfecta • Evalua el reparto del excedente del precio entre las empresas y los usuarios. • Aplica un criterio redistributivo • Depende de las barreras de entrada, nivel de inversiones, los costos hundidos (sunk costs), costos de salida y de los “stranded costs” (No recuperables), movilidad del capital.

29. QUE MIDEN LOS ÍNDICES DE CONCENTRACIÓN: Integración Horizontal (Poder de Mercado) • Poder de Mercado: • Participación de mercado importante • Mercado con demanda Inelástica • Dificultad de expansión en el corto plazo • Imposibilidad de nuevos competidores en el C. P. • Existen varios índices: • Índices de concentración (HHI) y Cuotas de Mercado • Índice de precios (Lerner) • Modelos de comportamiento (Cournot, Bertrand, Cournot-Nash, etc) • Aplicados en la mayoría de mercados de E.U, España y en los paises Nórdicos • Aplicado en mercados Eléctricos, Petroleros, de Comercio, Bancarios, servicios telefónicos,en Fusiones, etc.

30. ÍNDICES • Índice de Herfindahl-Hirschman (HHI) • Donde Si participación de la empresa i en el mercado relevante. • Refleja la concentración de los agentes midiendo la capacidad de ejercer poder de mercado. • Un Valor de 10.000 es el caso de monopolio y un limite de Cero con gran número de empresas en competencia

31. QUE MIDEN LOS ÍNDICES DE CONCENTRACIÓN • El índice HH puede considerarse un parámetro resultante del comportamiento de las empresas, que bajo el supuesto de un equilibrio de Cournot es directamente proporcional al mark-up promedio del mercado. • Especificamente en un mercado en el cual las empresas compiten por cantidad, produciendo un bien homogeneo se cumple que: Cuanto mayor sea el mark-Up (Mi) para una elasticidad dada mayor será el valor del índice

32. QUE MIDEN LOS ÍNDICES DE CONCENTRACIÓN • Considerando lo anterior, el índice HH podría interpretarse como una medida aproximada de la desviación que hay entre el funcionamiento de un mercado y la situación competitiva, para una elasticidad y cuotas de mercado (Joskow, 1995) y (Laine, 1995) • Por ejemplo al medir este índice para la bolsa de energia eléctrica de Colombia se estableció un índice promedio de 1922 puntos con una varianza del 21%. • Según criterio del DOJ (1) un valor de poca concentracción sería menor de 1000 puntos. • Un mercado con un HH de 1800 se considera medianamente concentrado • Un mercado con un HH mayor a 1800 se considera altamente concentrado • (1) Horizontal Merger guidelines (U.S Depatament of Justice Federal Trade Commission)

33. OTRAS CONSIDERACIONES • Utilizar un índice HH con una condición adicional: • -(Joskow, 1995) propone extender el mismo valor critico del índice HH (2.500) al mercado de generación- en opinion de este autor, los índices HH y las cuotas de mercado sirven para valorar la duración e importancia de los problemas del poder de mercado a corto plazo. Concretammente, Joskow propone distinguir entre condiciones con bajo y alto riesgo de poder de mercado, por lo anterior añade una segunda condición para que se pueda presumir una competencia practicable, considerando que una empresa tiene bajo riesgo de poder de mercado si su cuota de mercado relevante es igual o inferior al 35% y el índice HH en el mercado relevante es menor o igual a 2.500. (frankena, 1996) y (Werden, 1996) • Alto riesgo y Bajo riesgo. • Aplicación expost y dinamica (1) con el fin de salvar deficienciencias al introdicir consideraciones como la elasticidad de la demanda. • Un mercado se considera disputable cunado existe la posibilidad real, lo cual solo se evidencia con la participación real de los jugadores en el mercado.

34. Control Previo –Integración horizontal- • Índice de Lerner • Lx = (P-Cm)/P • Su apliacación depende de la información del CM de las empresas. • Estrictamente aplicado indica que no se deberia reconocer un costo mayor al precio de la bolsa. • Es estatico. • Para el caso del monopolio considerando demanda inelastica el precio tiende a infinito.

35. Control Previo –Integración horizontal- Experiencia Colombia • Indices de Concentración • Ningún agente puede tener más del 25% (HHI 0.25) del negocio de generación, adicionalemnte para efectos de las fusiones o integraciones se debe verificar la franja de potencia. • 2. En comercialización un agente no puede tener más del 25% de dicho negocio (considerando como mercado relevante el total nacional)

36. Consideraciones “El interés de unos pocos y la ignorancia de muchos” • Barreras a la Competencia: • Permisos, conseciones, licencias, autorizaciones, etc. • Proteccionismo (Soberania – obligación de suministro) • Monopolios estatales – Gobiernos –Subsidios – Precios fijos - cuotas • Falta de Información y Desinteres: calidad, beneficios, privilegios • Agentes beneficiarios del Status Quo: • Proveedores, Sindicatos • Administraciones públicas, fisco • Políticos - Congreso • Usuarios Subsidiados • Diseños de Mercados inadecuados • Costos de Transacción y Necesidad de desarrollarla

37. Consideraciones • La competencia es relativa a las empresas, usuarios y estado • La competencia genera eficiencias y optimización de precios y recursos • Competencia no es igual que mercado • La competencia es temida por los Monopolios, en especial por los no naturales. • La competencia genera impactos fiscales. Positivos y negativos • La competencia se puede medir y evaluar, pero es dinámica. • La competencia requiere regulación y Control. Instituciones. • La competencia depende de la integración vertical y horizontal • La competencia es aplicable a todos los servicios

38. Impulsores (Advocacy of Competition) • Innovación Tecnológica • Liberalización: quitar prohibiciones y obstáculos • Globalización y Acuerdos Comerciales Internacionales • Crisis (Racionamientos) • Defensa del bien general sobre interés individual y • Control de la Corrupción,Discusión Pública, Regulación transparente • Defensa de la Competencia: leyes, regulación, seguimiento a mercados, evaluación de privilegios, valoración de rentas, divulgación. • Visión de Largo Plazo: transiciones • Privatización • Infraestructura Física – Interconexiones • Armonización Regulatoria

39. Conclusiones • La Competencia no es un juego de suma cero: • unos ganan otros pierden • Los Mercados pueden ser o no ser competitivos y en diferentes grados • Fallas de mercado no implican fallas de la Competencia • La Competencia se da en el mercado y por el mercado de Monopolio • La defensa de la Competencia requiere instituciones independendientes que la ejerzan.

40. Bibliografía • Miguel A. Fernandez Ordoñez; “La Competencia”, Ciencias Sociales, 2000, Alianza Editorial.