Giuseppe Bellantuono

1. Giuseppe Bellantuono Analisi economica del diritto dei contratti Dottorato di Diritto ed economia Siena, 11-12 dicembre 2003

2. Le origini delle istituzioni(Aoki 2001) • Un’istituzione è un insieme di comportamenti che un gruppo di agenti percepisce come un equilibrio, e cioè ritiene che sia nell’interesse di ciascuno non adottare comportamenti differenti • Le azioni degli agenti sono dettate da una serie di interazioni ripetute e non subiscono cambiamenti fino a quando si verificano crisi istituzionali • Le azioni degli agenti interagiscono con le decisioni politiche (ad es. riforme legislative) e sono condizionate dalle circostanze storiche esistenti nella fase iniziale (path dependence)

3. La complementarietà fra Stato e mercato • Le istituzioni statali e non statali creano le condizioni iniziali per lo svolgimento di attività economiche • Il mercato non può esistere nel ‘vuoto normativo’, ma è il prodotto dell’interazione fra istituzioni statali e attori economici • Istituzioni statali e mercato sono legati da un rapporto di reciproca complementarietà: le prime possono modellare, rafforzare o indebolire il mercato; quest’ultimo può favorire una trasformazione delle istituzioni

4. I principali compiti delle istituzioni • Ridurre i costi transattivi • Ridurre l’incertezza (dovuta a comportamenti altrui o ad eventi esterni) • Ridurre i costi cognitivi delle decisioni • Delimitare l’insieme di scelte a disposizione di individui e organizzazioni

5. Come il diritto influenza l’economia: dai mercanti medievali ai mercati elettronici • Nel Medio Evo l’assenza di strutture statali costrinse i mercanti a predisporre meccanismi istituzionali, come le fiere e i relativi tribunali, che garantissero il rispetto dei contratti • Negli ordinamenti moderni la presenza di un sistema giudiziario aumenta la sicurezza (e di conseguenza il volume) degli scambi anonimi • Per i mercati elettronici si pone il medesimo problema di rendere credibili gli impegni contrattuali (es. electronic marketplaces per il B2B, sistemi di certificazione, ecc.)

6. Fallimenti del mercato e fallimenti dello Stato • La presenza costante di costi transattivi impedisce di ritenere che il mercato realizzi sempre l’allocazione più efficiente delle risorse • Nello stesso tempo, però, è molto probabile che nelle situazioni di elevati costi transattivi siano elevati anche i costi di intervento dello Stato • Il problema è individuare la combinazione di regolazione e autoregolazione che riduce i costi di decisione e i costi degli errori

7. Regole e incentivi • La tradizionale prospettiva giuridica: l’ordinamento è costituito dall'insieme di regole che vietano o autorizzano determinati comportamenti, attribuiscono vantaggi e stabiliscono sanzioni (prospettiva non consequenzialista) • Secondo l’analisi economica del diritto le regole legali trasmettono incentivi, rappresentano cioè il‘prezzo’ che gli individui pagano quando compiono atti o tengono comportamenti giuridicamente rilevanti (prospettiva consequenzialista)

8. La teoria della scelta razionale • Gli agenti economici dispongono di un insieme stabile e ordinato di preferenze • Sono in grado di confrontare fra loro tutte le opzioni disponibili (oppure di decidere il numero ottimale di opzioni da prendere in considerazione) • Le loro decisioni tendono a massimizzare l’utilità attesa • La loro funzione di utilità include solo il benessere personale ma non il benessere degli altri

9. Aspetti problematici della razionalità perfetta • L’agente non è in grado di valutare tutte le opzioni e la probabilità associata ad ognuna di esse • L’agente non massimizza l’utilità attesa • Le preferenze dell’agente sono influenzate dal contesto della decisione • L’agente dimostra la disponibilità a rinunciare ad un guadagno personale in favore di altri

10. La razionalità secondo Herbert Simon • I comportamenti individuali riflettono l’interazione fra le capacità decisionali dell’agente e la complessità dell’ambiente in cui opera • Dato che le capacità decisionali non sono illimitate, individui ed organizzazioni cercano di utilizzare strategie decisionali semplificate che riducono i costi cognitivi e permettono di realizzare risultati (non ottimali ma) ‘soddisfacenti’ • Questo continuo adattamento alla complessità dell’ambiente si riflette nella struttura dei contratti e nell’organizzazione interna delle imprese

11. Le due razionalità a confronto

12. Razionalità limitata e istituzioni • Le istituzioni statali e non statali possono servire ad evitare che i limiti della razionalità provochino errori decisionali • Le istituzioni statali e non statali possono servire ad evitare che i limiti della razionalità divengano l’occasione per commettere abusi attraverso la manipolazione delle preferenze individuali • Occorre, però, riconoscere che anche le istituzioni sono limitatamente razionali: chi correggerà i loro errori ?

13. La Behavioral Law and Economics • Tre limiti al comportamento individuale: razionalità, volontà, altruismo • Gli individui usano scorciatoie mentali (heuristics) per ridurre i costi di decisione, ma in questo modo sono costantemente esposti al rischio di errori cognitivi • Dimensione prescrittiva della BLE: 1) le regole legali possono correggere gli errori cognitivi 2) le regole legali possono influenzare il contesto della decisione

14. Alcuni problemi della BLE • Perché una deviazione dagli assiomi della teoria della scelta razionale dev’essere considerata un errore ? • Come possono giudici e legislatori correggere gli errori cognitivi senza conoscerne le cause ? • Perché il compito delle regole giuridiche dovrebbe essere la correzione degli errori cognitivi (debiasing) e non la riduzione dei costi di decisione ?

15. Analisi economica del diritto dei contratti e teorie economiche del contratto • Sia l’AEDC che le TEC assumono come obiettivo principale la ricerca delle condizioni in cui il valore dello scambio è massimizzato • Tuttavia, l’AEDC prende in considerazione le regole legali e ignora i problemi di pianificazione contrattuale, mentre le TEC si concentrano sulla pianificazione ottimale dello scambio e considerano come date le regole legali

16. Perché è necessario integrare le due prospettive • Complementarietà fra pianificazione privata e regolazione statale dello scambio • Fattori di evoluzione delle regole giuridiche diversi dall’efficienza (es. tradizioni, trapianti, incidenti storici, ecc.) • Differenze fra sistemi giuridici (influenza del diritto esistente nel paese di provenienza dell’autore sull’analisi economica del contratto) • Necessità di incorporare nell’analisi i profili ridistributivi (giustizia contrattuale)

17. Funzioni economiche del diritto dei contratti • L’alternativa fra regole derogabili (default rules) e regole inderogabili • Criteri di scelta del contenuto delle default rules • Condizioni necessarie per stabilire se le parti hanno derogato alle regole di default (e quindi non è necessario completare il contratto)

18. I due obiettivi del processo di negoziazione • Delimitazione della zona di scambio (ZOPA): ciascuna delle parti cerca di stabilire la distanza che separa i rispettivi valori di riserva nel modo più favorevole per i suoi interessi • Allocazione del surplus: le parti devono dividersi i guadagni creati con la conclusione dello scambio

19. La zona di scambio ZOPA Surplus di V Surplus di C X* V(VR) C(VR) V vuole spostare V(VR), X* e C(VR) verso destra C vuole spostare C(VR), X* e V(VR) verso sinistra

20. Negoziazione e ruolo delle regole statali • In generale, il compito delle regole statali è di evitare che le parti concludano accordi (o negozino) in assenza di una ZOPA e di facilitare gli accordi quando una ZOPA è presente • Le regole statali influenzano sia le tattiche che le parti utilizzano per delimitare la zona di scambio, sia la ricerca delle informazioni per identificare i rispettivi BATNA (Best Alternative to a Negotiated Agreement) • Le regole statali possono influenzare anche la scelta dei criteri per l’allocazione del surplus

21. La ricerca di informazioni • Entrambe le parti tendono a nascondere le informazioni sui rispettivi prezzi di riserva per cercare di ottenere una quota maggiore di surplus • Tuttavia, questo comportamento rende più difficile per ciascuna parte stabilire se esiste una ZOPA • Pertanto, esiste un interesse comune a trasmettersi segnali che rivelano l’esistenza di una ZOPA, in modo da evitare o ridurre le spese di una contrattazione inutile

22. Dichiarazioni vincolanti e non vincolanti • Quando entrambe le parti sono interessate a stabilire se esiste una ZOPA, le dichiarazioni rifletteranno l’effettiva probabilità di conclusione del contratto (entrambe le parti vogliono evitare i costi di negoziazione quando la conclusione dell’accordo è improbabile) • In questo caso non è opportuno renderle vincolanti, perché le parti potrebbero rinunciare ad investire nella ricerca di contratti efficienti • La distinzione fra proposta e invito ad offrire (art. 1326 e 1336 c.c.): la prima dev’essere vincolante per consentire lo scambio di concessioni reciproche, il secondo non deve essere vincolante perché serve solo ad escludere i contraenti con cui non è possibile alcun accordo

23. Dichiarazioni non veritiere e responsabilità precontrattuale (art. 1337 c.c.) • Un comportamento contrario a buona fede dovrebbe essere riconosciuto solo nei casi in cui una delle parti ha indotto l’altra a credere che le probabilità di conclusione del contratto erano elevate • La funzione economica della responsabilità precontrattuale è di scoraggiare le trattative fra coppie di contraenti incompatibili (es. la qualità dei venditori è inferiore a quella desiderata dai compratori )

24. Ostacoli psicologici alla negoziazione • Valutazioni egocentriche (self-serving bias): ciascuna parte tende a ritenere giustificate le proprie richieste e ingiustificate quelle dell’altra • Eccessiva fiducia nella propria capacità di identificare l’esito più probabile • Avversione alle perdite: la parte che deve trasferire un diritto potrebbe chiedere un prezzo più elevato perché percepisce il trasferimento come una perdita • I fattori emozionali possono ostacolare la negoziazione in alcuni casi (risentimento nei confronti dell’altra parte) e favorirla in altri (reazioni negative ad offerte squilibrate)

25. Criteri per l’allocazione del surplus • Esistono numerosi criteri per stabilire quale allocazione dev’essere considerata ‘equa’, sicchè è difficile trovare un accordo sul criterio da applicare in ciascuna negoziazione • Due metodi per l’allocazione: • Equità procedurale: si stabilisce un processo di negoziazione che consente di raggiungere un’allocazione accettabile per entrambe le parti • Equità sostanziale: si fa riferimento a criteri oggettivi per la suddivisione del surplus

26. Equità procedurale • Scambio di concessioni reciproche (ma la parte che fa un’offerta estrema per prima potrebbe ottenere la quota maggiore di surplus) • Divisione delle differenze (ma se le parti non conoscono l’estensione esatta della ZOPA è possibile che la divisione del surplus sia squilibrata) • Individuazione di focal points particolarmente salienti e apparentemente neutrali (le regole di default possono rappresentare focal points)

27. Equità sostanziale • Prezzo di mercato (ma in situazioni di monopolio bilaterale non esiste un vero prezzo di mercato perché si tratta di beni privi di sostituti perfetti) • Riferimento a precedenti contratti dello stesso genere (utilizzazione di contratti standard diffusi in un determinato settore) • Una divisione squilibrata a favore di una parte può essere giustificata dal contributo che questa ha fornito alla creazione del surplus o dalle sue maggiori necessità economiche

28. Il contenuto delle regole di default • Il criterio di scelta del contenuto dipende dalle ragioni che hanno spinto (costretto) le parti a lasciare una lacuna nel contratto • Le ragioni che giustificano l’applicazione di default rules sono di due tipi: costi transattivi elevati e comportamenti strategici di una o di entrambe le parti • Nel primo caso si preferisce generalmente applicare regole di default ‘maggioritarie’, nel secondo regole di default ‘minoritarie’(penalty default rules)

29. Le regole di default maggioritarie • In base a questo criterio, il giudice dovrebbe applicare la regola che la maggioranza dei contraenti avrebbe scelto se avesse potuto contrattare ex ante in assenza di costi transattivi • La regola che le parti avrebbero scelto coincide con la regola più efficiente, e cioè l’allocazione dei rischi alla parte che può evitarli o assicurarsi al minor costo

30. Critiche alle regole maggioritarie • L’unico fattore preso in considerazione nel decidere il contenuto della regola di default è il numero di contraenti • Pertanto, se il gruppo A > 50% rispetto al gruppo B, la regola di default sarà fissata in modo da soddisfare le preferenze del gruppo A • Ma per quale motivo le preferenze della minoranza devono essere ignorate ?

31. Ragioni per preferire le regole minoritarie • Asimmetria informativa sulle caratteristiche di un contraente • Differenti costi transattivi per derogare alla regola di default • Differenti costi privati (inefficienze) in caso di mancata deroga alla regola di default • Differenti costi di decisione per i giudici chiamati a completare un contratto • Ignoranza delle regole applicabili

32. Asimmetria informativa sulle caratteristiche di un contraente • Non sono risarcibili i danni non prevedibili al momento della conclusione del contratto (art. 1225 c.c.) • Se esistono due categorie di contraenti, una ad alto rischio di subire danni non prevedibili in caso di inadempimento e l’altra a basso rischio, la prima categoria sarà incentivata a negoziare una copertura assicurativa più elevata e permetterà al debitore di investire in precauzioni in misura efficiente

33. Differenti costi transattivi per derogare alla regola di default • E’ sempre preferibile adottare come default la regola per la quale sarebbe più difficile contrattare esplicitamente • Anche se A > 50%, la regola preferita da B dovrebbe essere adottata se i costi di B per ottenerla sono superiori ai costi che A dovrebbe affrontare • (CT per passare da B ad A) < (CT per passare da A a B)

34. Differenti costi privati in caso di mancata deroga alla regola di default • E’ possibile che il gruppo B subisca perdite maggiori in termini di inefficienza se non riesce ad ottenere una deroga alla regola di default • In questo caso, è preferibile adottare la regola preferita dal gruppo B anche se si tratta della minoranza

35. Differenti costi di decisione per i giudici • Quando per i giudici è difficile stabilire ex post il contenuto della regola più efficiente, è preferibile applicare una penalty default rule che costringe le parti a negoziare esplicitamente sul punto • Ad es., stabilire che il contratto è nullo se l’oggetto è indeterminato o indeterminabile (art. 1346 c.c.) serve ad incentivare un’esplicita contrattazione e ad evitare che i giudici siano costretti a definire l’oggetto senza disporre delle informazioni necessarie

36. Ignoranza delle regole applicabili • Quando una parte è più informata dell’altra sulle regole applicabili o sulle clausole del contratto, è preferibile applicare regole di default più favorevoli alla parte meno informata • In questo modo, la regola di default rimarrà applicabile quando è efficiente, ma la parte più informata avrà interesse a negoziare una deroga nei casi in cui la regola di default è inefficiente

37. I contratti standardizzati nelle economie moderne • Il ricorso ai contratti standardizzati coincide con l’avvento della produzione di massa • Vantaggi dei contratti standardizzati: • riduzione dei costi transattivi (un solo contratto per una serie indefinita di rapporti); • possibilità per l’impresa di controllare i livelli gerarchici inferiori

38. Perché le imprese utilizzano clausole vessatorie ? • Tesi della mancanza di trattativa (ma perché i consumatori non cercano condizioni contrattuali migliori ?) • Tesi del monopolio (ma le clausole vessatorie sono utilizzate anche in mercati concorrenziali) • Il monopolista non è interessato ad offrire contratti con clausole vessatorie perché si confronta con una domanda decrescente. Il suo potere di mercato gli consente di far pagare prezzi più elevati

39. L’ignoranza razionale del consumatore • In mercati concorrenziali, tutte le imprese utilizzano condizioni generali quasi identiche. Quindi il consumatore non ricaverà vantaggi significativi dalla ricerca (costosa) di condizioni migliori • I contratti standard non sono scritti per comunicare con i consumatori, ma per collocare l’impresa in una posizione vantaggiosa in caso di controversia (sono rivolti al giudice) • Le clausole vessatorie si riferiscono a rischi con bassa probabilità che i consumatori tendono ad ignorare

40. La razionalità limitata del consumatore • La teoria della scelta razionale richiede che le scelte di acquisto siano compiute sulla base di un’analisi non selettiva (confronto di tutte le caratteristiche di tutti i prodotti disponibili) e compensativa (es. il consumatore dovrebbe stabilire se preferisce una garanzia più ampia e un prezzo più elevato o una garanzia più ristretta ed un prezzo minore) • In realtà, le scelte dei consumatori si basano su analisi selettive (si prende in considerazione un numero limitato di prodotti e di caratteristiche) e non compensative (es. si sceglie sulla base della caratteristica più importante senza confrontarla con le altre)

41. Le inefficienze prodotte da ignoranza razionale e razionalità limitata C = P + T 100 + (0.001 x 50.000) = 150 • Effetto qualità: il consumatore acquista un prodotto che ha un costo reale superiore al suo prezzo di riserva • Effetto quantità: il consumatore acquista il prodotto in quantità superiore o inferiore a quella che avrebbe scelto in assenza di asimmetria informativa

42. La giustizia contrattuale • Giustizia distributiva: regole favorevoli per classi di contraenti (es. conduttori o consumatori) oppure redistribuzione caso per caso (es. risarcimento più ampio se il responsabile ha un reddito elevato, risarcimento minore se ha un reddito basso) • Obiezioni: a) lo stesso soggetto può rivestire ruoli diversi (es. creditore e debitore); b) perché la distribuzione avviene solo a favore di coloro che concludono contratti e non per tutti gli altri ? c) gli effetti delle regole distributive saranno annullati dalla contrattazione (es. aumento del prezzo dei prodotti per i consumatori)

43. Ignoranza razionale e obblighi di informazione • Se l’inserimento di clausole vessatorie nei contratti standard dipende dall’asimmetria informativa, il rimedio più immediato consiste nel costringere le imprese a fornire le informazioni necessarie • Tuttavia, occorre tener conto di due problemi: • I costi necessari per comunicare in modo comprensibile le informazioni • La manipolazione strategica delle informazioni da parte delle imprese

44. Perché utilizzare regole imperative ? • Protezione di una parte del contratto (paternalismo) • Divieto di concludere contratti o utilizzare clausole che producono effetti esterni negativi per terzi diversi dalle parti (es. divieto di intese anti- concorrenziali) • Alla violazione di una norma imperativa non è associata sempre la stessa sanzione (es. nullità parziale o nullità totale, nullità relativa o nullità assoluta, sostituzione automatica della clausola vietata)

45. Obiezioni agli interventi paternalistici • Le regole inderogabili potrebbero non rispecchiare le preferenze di coloro che si vuole proteggere • Replica: nella maggior parte dei casi i consumatori non hanno preferenze ben definite nei confronti delle clausole contrattuali; pertanto le regole imperative non interferiscono con la loro autonomia • Le regole imperative potrebbero essere efficienti in alcuni contratti e inefficienti in altri • Per evitare tale inconveniente le regole imperative dovrebbero essere utilizzate solo quando non è possibile rimediare al problema della razionalità limitata con altri strumenti

46. E’ possibile un paternalismo libertario ? • Interventi in ordine crescente di restrizione della facoltà di scelta: • Regole derogabili dalle parti • Obblighi di informazione • Periodi di ripensamento e diritto di recesso • Obblighi di scelta • Vincoli procedurali • Regole inderogabili

47. La protezione del consumatore in Italia • L’inadeguatezza degli art. 1341-1342 c.c.: conoscibilità delle condizioni generali di contratto e doppia sottoscrizione • I nuovi art. 1469bis e ss. c.c. e la l. n. 281/98: tutela individuale e tutela collettiva • La legislazione di settore per specifici contratti: obblighi di informazione, diritto di recesso e garanzia di conformità per i beni di consumo

48. La disciplina delle clausole vessatorie • Il criterio generale di vessatorietà: significativo squilibrio e contrarietà a buona fede (art. 1469bis 1° comma e 1469ter c.c.) • La presunzione relativa di vessatorietà per le clausole della lista grigia (art. 1469bis, 3° comma c.c.) • La presunzione assoluta di vessatorietà per le clausole della lista nera (art. 1469quinquies, 2° comma c.c.) • Il rimedio collettivo dell’azione inibitoria (art. 1469sexies c.c. e l. 281/98)

49. Clausole vessatorie e razionalità limitata • Nella maggior parte dei casi, il professionista non è in grado di dimostrare che le clausole vessatorie sono state specificamente negoziate • Pertanto, tali clausole sono generalmente inefficienti ed il giudice applicherà le regole di default • Occorre però evitare che attraverso tale meccanismo siano cancellate clausole che, pur essendo favorevoli al professionista, sono efficienti perché il consumatore è meglio in grado di gestire determinati rischi • E’ possibile valutare la qualità delle clausole senza prendere in considerazione il prezzo ? (art. 1469ter c.c.)

50. L’impatto economico delle garanzie obbligatorie(art. 1519bis ss. c.c.) • L’obbligo di inserire garanzie obbligatorie nei contratti dei consumatori può avere effetti positivi sul loro benessere solo se le garanzie sono efficienti, e cioè se i costi aggiuntivi per le imprese sono inferiori ai benefici per i consumatori • Inoltre, nel caso in cui le preferenze dei consumatori rispetto alle garanzie sono eterogenee, solo una parte dei consumatori otterrà benefici dalla loro introduzione, mentre gli altri saranno esclusi dal mercato