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Carlini Advogados Associados outubro de 2007. 2. PARA INICIAR UMA REFLEX?O. Novo direito civil?Direito civil constitucional?Nova ordem contratual?Como ela se caracteriza?Os contratos de seguro t?m acompanhado as mudan?as do direito privado?. Carlini Advogados Associados outubro de 2007. 3. PAR
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1. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 1 A FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS DE SEGURO: UMA ANLISE CRTICA. Anglica Carlini e Equipe de CARLINI ADVOGADOS ASSOCIADOS
2. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 2 PARA INICIAR UMA REFLEXO Novo direito civil?
Direito civil constitucional?
Nova ordem contratual?
Como ela se caracteriza?
Os contratos de seguro tm acompanhado as mudanas do direito privado?
3. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 3 PARA PENSAR A LEGISLAO BRASILEIRA CONTEMPORNEA: Contexto histrico da construo da Constituio Brasileira de 1988;
Direitos Humanos de Terceira Gerao - direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio-ambiente equilibrado, a uma saudvel qualidade de vida, paz, e outros direitos difusos e coletivos;
Multiculturalismo diferenas culturais como ponto de chegada, de confluncia, de entrecruzamento. (B.de Souza Santos/Herrera Flores)
4. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 4 PRINCPIOS NA CONSTITUIO BRASILEIRA Eros Roberto Grau:
Examinando mais uma vez a Constituio Federal de 1.988, verifico que ela se distingue de todas as nossas Constituies anteriores na medida em que reclama, para que possa ser compreendida (=interpretada), a instalao de um modo de pensar principiolgico.
5. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 5 PRINCPIOS DA CONSTITUIO FEDERAL Ttulo I da CF/88 DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS;
Art. 1 Fundamentos da Repblica Federativa do Brasil: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo poltico.
Pargrafo nico Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
6. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 6 PRINCPIOS DA CONSTITUIO FEDERAL Art. 3 Objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
7. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 7 PRINCPIOS DA CONSTITUIO FEDERAL Art.4 Princpios da Repblica Federativa do Brasil nas suas relaes internacionais: independncia nacional; prevalncia dos direitos humanos; autodeterminao dos povos; no-interveno; igualdade entre os Estados; defesa da paz; soluo pacfica dos conflitos; repdio ao terrorismo e ao racismo; cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; e concesso de asilo poltico.
8. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 8 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E APLICAO AO DIREITO PRIVADO Prof. Dra. Maria Celina Bodin de Moraes ensina que (...) se a normativa constitucional est no pice de um ordenamento jurdico, os princpios nela presentes se tornam, em conseqncia, as normas diretivas, ou normas-guia, para a reconstruo do sistema do direito privado.
9. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 9 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E APLICAO AO DIREITO PRIVADO E completa: (princpios) ...so valores, extrados da cultura, isto , da conscincia social, do ideal tico, da noo de justia presentes na sociedade, so, portanto, os valores atravs dos quais aquela comunidade se organizou e se organiza.
10. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 10 CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Lei 8.078/90, que entrou em vigor em maro de 1991;
Proteo ao consumidor foi prevista no artigo quinto da Constituio Federal, inciso XXXII;
Artigo 170, inciso V defesa do consumidor como princpio da ordem econmica.
Direitos do Consumidor como um novo vis dos Direitos Humanos, em especial na proteo sade, educao e moradia.
11. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 11 PRINCPIOS DO CDC ESPECFICOS PARA OS CONTRATOS. Transparncia oferta, informao e redao clara dos contratos;
Boa-f publicidade, nas prticas comerciais, na execuo dos contratos;
Equidade interpretao pr-consumidor, controle de clusulas abusivas;
Confiana adequao do produto ou do servio e correta execuo contratual.
12. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 12 CDIGO CIVIL BRASILEIRO PRINCIPAIS ASPECTOS EM RELAO AOS CONTRATOS DE SEGURO
13. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 13 O CDIGO CIVIL BRASILEIRO Cdigo Civil francs ou Cdigo Napoleo, 1804, abriu o sculo das Codificaes;
Em sua trilha foram editados os Cdigos civis da Romnia, Itlia, Portugal, Montenegro e Espanha; e, Japo.
Nos Estados Unidos o da Lousiania, no Canad o de Quebec;
Na Amrica Latina, Bolvia, Chile, Uruguai, Argentina, Venezuela, Equador, Peru.
14. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 14 O CDIGO CIVIL BRASILEIRO A Constituio Brasileira de 1824 mandava preparar o quanto antes o Cdigo Civil e Criminal fundados nas slidas bases de justia e equidade;
Muitas foram as tentativas para criar um Cdigo Civil, at que em 1899, Campos Sales escolheu Clvis Bevilqua, da Faculdade de Direito do Recife, para a tarefa.
15. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 15 O CDIGO CIVIL BRASILEIRO Em 1916 foi publicado o primeiro Cdigo Civil brasileiro;
Foi considerado um Cdigo de alto valor, com marcada contribuio do direito francs e alguma contribuio do direito alemo;
Para os crticos foi considerado um cdigo marcadamente tradicionalista.
16. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 16 O CDIGO CIVIL BRASILEIRO Em 1961, Jnio Quadros determinou Orlando Gomes a elaborao de um novo Cdigo Civil;
A iniciativa ficou paralisada durante a primeira fase do regime militar e foi retomada em 1969, com a constituio de uma comisso coordenada por Miguel Reale.
17. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 17 O CDIGO CIVIL BRASILEIRO Dessa comisso resultou o Anteprojeto publicado em 1974, aprovado pela Cmara dos Deputados em 1984 e remetido ao Senado, retornando Cmara somente em 1997;
Em 10 de janeiro de 2002, a Lei 10.406 instituiu o novo Cdigo Civil brasileiro, que entrou em vigor em 2003.
18. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 18 O CDIGO CIVIL BRASILEIRO Principal crtica: no atende amplamente a necessidade de um direito civil que efetive os valores constitucionalmente institudos;
Principal elogio no mudou por mudar, interferiu apenas no que era necessrio.
19. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 19 PRINCPIOS DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO Trs princpios considerados fundamentais no Cdigo Civil de 2002 foram inspirados no culturalismo de Miguel Reale:
SOCIALIDADE
ETICIDADE
OPERACIONABILIDADE
20. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 20 CULTURALISMO PARA REALE Corrente do pensamento que aponta a cultura como paradigma central das cincias e da filosofia;
Na viso de Reale h uma funo integrante do conhecimento, uma busca incessante da relao entre o que a realidade e o pensamento a respeito da prpria realidade;
O homem modifica o mundo e se modifica, por isso constri cultura;
O direito uma cincia social e cultural.
21. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 21 CULTURALISMO PARA REALE A ao de um culturalista sobre a realidade tem conotao carregada de significado, pois quando ele tem a oportunidade de agir sobre os fatos, o faz tendo em vista a sua concepo de cultura. (Martins-Costa;Branco)
22. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 22 CULTURALISMO PARA REALE No vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao contrrio, a vida humana sempre uma procura de valores. Viver indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou mais valores. A existncia uma constante tomada de posio segundo valores. Se suprimirmos a idia de valor, perderemos a substncia prpria da existncia humana. Viver, , portanto, uma realizao de fins.
23. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 23 CULTURALISMO PARA REALE O conceito de fim bsico para caracterizar o mundo da cultura. A cultura existe exatamente porque o homem, em busca da realizao de fins que lhe so prprios, altera aquilo que lhe dado, alterando-se a si prprio.
24. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 24 CULTURALISMO PARA REALE (...) graas s cincias culturais, -nos possvel reconhecer que, em virtude do incessante e multifrio processo histrico, o gnero humano veio adquirindo conscincia da irrenunciabilidade de determinados valores considerados universais e, como tais atribuveis a cada um de ns. Correspondem eles ao que denominados invariantes axiolgicas ou valorativas, como as relativas dignidade da pessoa humana, salvaguarda da vida individual e coletiva, elevando-se at mesmo a uma viso planetria em termos ecolgicos. (Lies Prel. De Direito, 1973).
25. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 25 PRINCPIOS DO C.CIVIL 2002 PRINCPIO DA SOCIALIDADE Os valores coletivos prevalecem sobre os valores individuais. O sentido social um dos aspectos mais relevantes desse cdigo, em contraposio ao sentido individualista da legislao de 1.916;
26. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 26 PRINCPIOS DO C.CIVIL 2002 PRINCPIO DA ETICIDADE O valor da pessoa humana a fonte de todos os demais valores. O novo Cdigo confere maior poder ao juiz para encontrar a soluo que seja mais justa e eqitativa, mesmo em situaes j sacramentadas, como nos contratos, por exemplo.
27. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 27 PRINCPIOS DO C.CIVIL 2002 PRINCPIO DA OPERABILIDADE : o direito deve ser efetivado, aplicado, por isso o Cdigo procurou evitar tudo o que fosse de difcil aplicabilidade.
28. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 28 CRISE NOS CONTRATOS PRIVADOS? Livre iniciativa e livre concorrncia;
Monoplio da empresariabilidade;
Contratos de massa ou de adeso;
Discrepncia do poder econmico entre as partes contratantes;
Superao da rgida separao entre direito privado e direito pblico;
Surgimento de uma nova ordem contratual.
29. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 29 PRINCPIOS QUE REGEM OS CONTRATOS NO CDIGO CIVIL DE 2002. Autonomia privada;
Fora obrigatria dos contratos;
Relatividade dos efeitos contratuais;
Boa-f objetiva; e,
Funo social dos contratos.
30. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 30 AUTONOMIA PRIVADA (...) projeo, no direito, do personalismo tico, concepo axiolgica da pessoa como centro e destinatrio da ordem jurdica privada, sem o que a pessoa humana, embora formalmente revestida de titularidade jurdica, nada mais seria do que mero instrumento a servio da sociedade. (Francisco Amaral)
31. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 31 AUTONOMIA PRIVADA X AUTONOMIA DA VONTADE A autonomia privada o poder que os particulares tm de regular, pelo exerccio de sua prpria vontade, as relaes que participam, estabelecendo-lhe o contedo e a respectiva disciplina jurdica.
Autonomia da vontade tem conotao subjetiva, psicolgica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real.(Francisco Amaral).
A autonomia no da vontade, mas da pessoa.
32. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 32 AUTONOMIA PRIVADA (...) o princpio da autonomia privada pode ser conceituado como sendo um regramento bsico, de ordem particular mas influenciado por normas de ordem pblica-, pelo qual na formao dos contratos, alm da vontade das partes, entram em cena outros fatores: psicolgicos, polticos, econmicos e sociais. Trata-se do direito indeclinvel da parte de regulamentar os seus prprios interesses, decorrente da dignidade humana, mas que encontra limitaes em normas de ordem pblica, particularmente nos princpios contratuais.(Flvio Tartucce)
33. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 33 FORA OBRIGATRIA DOS CONTRATOS Princpio que prev que os contratos tm fora de lei para as partes contratantes;
Para os estudiosos da nova ordem contratual esse princpio no mais a regra geral, uma exceo;
O princpio que vai atuar como regra o da CONSERVAO DO CONTRATO.
34. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 34 FORA OBRIGATRIA DOS CONTRATOS (...) entende por conservao do contrato a sua manuteno e continuidade de execuo, observadas as regras de equidade, do equilbrio contratual, da boa-f objetiva e da funo social do contrato.(Nelson Nery Jnior);
O contrato deve ser modificado todas as vezes em que for constatado desequilbrio entre as partes, mas deve ser mantido e respeitado pelos contratantes, com fora obrigatria, desde que presentes os princpios da boa-f e da funo social dos contratos.
35. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 35 RELATIVIDADE DOS EFEITOS CONTRATUAIS. o princpio pelo qual o negcio celebrado atinge somente as partes contratantes, no prejudicando e nem beneficiando estranhos ao contrato;
Esse princpio comea a ser relativizado com a definio de consumidor adotada pelo CDC: consumidor equiparado;
Foi utilizado em 2004 pela Ministra Nancy Andrighi para justificar a pertinncia da ao direta do terceiro contra a seguradora.
36. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 36 RELATIVIDADE DOS EFEITOS CONTRATUAIS A deciso orienta-se, de certo modo, em um sentido social que se vislumbra importante para fundar e explicar tambm o direito dos contratos, o qual subjacente a toda a temtica dos terceiros e que, realmente, representa uma evoluo no paradigma do direito privado individualista, pautado na princpio da autonomia privada contratual. Referenda a idia de que o contrato no um elemento estranho ao corpo social em que celebrado e no qual se ambienta.(Luciano de Camargo Penteado)
37. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 37 BOA-F OBJETIVA um dever de conduta que todos devem praticar, agindo sempre com probidade, honestidade, clareza de propsitos e transparncia;
Orlando Gomes entende que a boa-f objetiva contempla a lealdade, a confiana e a colaborao entre as partes contratantes.
38. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 38 BOA-F OBJETIVA Ao princpio da boa-f empresta-se ainda um outro significado. Para traduzir o interesse social de segurana das relaes jurdicas, diz-se, como est expresso no Cdigo Civil alemo, que as partes devem agir com lealdade e confiana recprocos. Indo mais adiante, aventa-se a idia de que entre o credor e o devedor necessria colaborao, um ajudando o outro na execuo do contrato.(Orlando Gomes, Contratos)
39. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 39 FUNO SOCIAL. A idia de funo social surge na Constituio Federal de 88, com a expresso funo social da propriedade, consagrada no inciso XXIII do art. 5 que trata dos DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS dos brasileiros.
40. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 40 FUNO SOCIAL DO CONTRATO O artigo 421 do Cdigo Civil brasileiro, determina que: A LIBERDADE DE CONTRATAR SER EXERCIDA EM RAZO E NOS LIMITES DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO.
No CDC a funo social dos contratos j est expressa logo no artigo primeiro, que determina que o cdigo estabelece normas de ordem pblica e interesse social na proteo ao consumidor.
41. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 41 FUNO SOCIAL DO CONTRATO A funo social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e no apenas no campo das relaes entre as partes que estipulam (contratantes).Humberto Theodoro Jnior.
42. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 42 FUNO SOCIAL DO CONTRATO A funo social do contrato representa um mecanismo interventivo de diminuio da desigualdade para, com isso, aumentar-se a liberdade real dos contratantes.(Carlyle Popp)
(...)o entender do direito subjetivo no s como poder, j que, nele includos, h tambm deveres, dispostos para que o exerccio do direito se conforme a uma finalidade social. (Ricardo Lorenzetti).
43. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 43 FUNO SOCIAL DO CONTRATO Para Martins-Costa, a concretizao especificativa da funo social no est pr-constituda, mas ter que ser construda pelo julgador a cada novo julgamento, o que torna igualmente relevante o papel dos casos precedentes.
44. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 44 FUNO SOCIAL DO CONTRATO Lima Lopes adverte: (...) uma expresso como funo social pode inspirar as melhores intenes, mas ela s adquire realmente alguma eficcia se tivermos do assunto uma perspectiva propriamente social. O grande perigo que vejo (...) usarmos a expresso social para construir uma jurisprudncia de consolidao dos privilgios histricos da sociedade brasileira.(2005, p. 124)
45. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 45 FUNO SOCIAL NO CONTRATO DE SEGURO diferenciada porque se sustenta em uma mutualidade;
A preservao da sade da mutualidade a primeira funo social dos seguradores e dos consumidores;
Consumidor e segurador devem atuar em sistema de mtua cooperao para garantir a viabilidade do fundo.
46. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 46 FUNO SOCIAL NO CONTRATO DE SEGURO Direitos e deveres do segurado e do segurador so pensados em razo da existncia da mutualidade;
Todos os atos de segurado e segurador repercutem na viabilidade do mutualismo;
A interpretao extensiva das clusulas contratuais para acolher riscos no contratados, ou riscos oriundos de agravao resulta em aumento da precificao com prejuzo para os contratantes e excluso de novos.
47. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 47 PECULIARIDADES DA CONTRATAO DE SEGURO No contratao por impulso, fruto de uma reflexo sobre necessidade de aquisio de um bem, ou da proteo de um valor (vida ou sade);
No contratao desejada - mal necessrio;
Contratante nem sempre se compreende como parte de uma mutualidade e quais os reflexos disso.
48. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 48 A FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS DE SEGURO PODE SER CONSTRUDA COM: Informaes corretas das partes contratantes;
Atuao correta do intermedirio (corretor de seguro ou agente) - informaes seguras e claras de todas as fases do contrato;
Atuao precisa do segurador - na elaborao das clusulas e na administrao da utilizao dos servios disponibilizados para o contratante.
49. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 49 CONSUMIDOR EM CONTRATOS QUE SE FUNDAM EM MUTUALIDADE:
PRECISAMOS DE UM CONSUMIDOR TICO QUE SE V COMO PARTE DE UM UNIVERSO MAIOR E NO APENAS DO UNIVERSO DA SUA CASA E DE SUAS NECESSIDADES. (Cludia Lima Marques)
O FUTURO DIREITO DO CONSUMIDOR DEVE GARANTIR O CONSUMO CONSCIENTE E SUSTENTVEL, DO PONTO DE VISTA SOCIAL E AMBIENTAL. O DESAFIO DE EDUCAR O CONSUMIDOR IMENSO... (THIERRY BOURGOIGNIE)
50. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 50 PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSO Para a Prof. Dra. Cludia Lima Marques: SOLIDARIEDADE O VNCULO RECPROCO EM UM GRUPO; A CONSCINCIA DE PERTENCER AO MESMO FIM, MESMA CAUSA, AO MESMO INTERESSE, AO MESMO GRUPO, APESAR DA INDEPENDNCIA DE CADA UM DOS PARTICIPANTES.
51. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 51 PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSO SOLIDARIEDADE POSSUI TAMBM UM SENTIDO MORAL, RELAO DE RESPONSABILIDADE, RELAO DE APOIO, ADESO A UM OBJETIVO, PLANO OU INTERESSE COMPARTILHADO. NO MEIO CAMINHO ENTRE O INTERESSE CENTRADO EM SI (EGOISMO) E O INTERESSE VOLTADO NO OUTRO (ALTRUSMO) EST A SOLIDARIEDADE, COM SEU INTERESSE VOLTADO PARA O GRUPO.
52. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 52 PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSO OS CONTRATOS (SEGURO-SADE) SO CONTRATOS DE COOPERAO E SOLIDARIEDADE, CUJA ESSNCIA JUSTAMENTE O VNCULO RECPROCO DE COOPERAO, A CONSCINCIA DA INTERDEPENDNCIA DE CADA UM DE SEUS PARTICIPANTES, CONSCINCIA DA NECESSIDADE DE DIRECIONAR-SE PARA O MESMO FIM, DE MANTER UMA RELAO DE APOIO E DE ADESO AO OBJETIVO COMPARTILHADO, NICA FORMA DE REALIZAR AS EXPECTATIVAS LEGTIMAS DE TODOS.
53. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 53 PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSO Paulo Nalin afirma: Desenha-se a conduta de solidariedade entre sujeitos de direito, aqui particularizando a figura dos sujeitos contratantes, ateno que deve ser dispensada, tanto na formao quanto na definio do negcio jurdico, no senso de ser imperiosa a colaborao entre eles, especialmente, mas no exclusivamente, no momento da execuo contratual.
54. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 54 PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSO Teresa Negreiros sugere que a relao contratual deva ser fortalecida (...) conjugando a boa-f contratual e o contedo tico da solidariedade, por meio de uma interpretao sistemtica civil-constitucional, instrumentalizando-se a dignidade da pessoa humana, no plano das relaes patrimoniais, em vista de deveres de solidariedade entre contratantes.
55. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 55 PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSO ESSAS IMPORTANTES REFLEXES APONTAM PARA O CAMINHO DE UMA MAIOR CONSCINCIA DO CONSUMIDOR.
PARA ISSO PRECISO EDUCAR, ESCLARER E CONVIDAR O CONSUMIDOR/CONTRATANTE A PARTICIPAR MAIS AMPLAMENTE.
56. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 56 OBRIGADA! Anglica Carlini e
Inaldo Bezerra Silva Jnior
angelicacarlini@uol.com.br
19 3243-1888 escritrio
19 9265-4000 celular